债权人不能在主合同和保证合同无效时要求保证人担责
债权人不能在主合同和保证合同无效时要求保证人担责
内容提要: 保证合同中双方约定的保证期间是双方对各自权利义务行使期限的唯一合理预期，按照该期间确定双方的利益关系，符合双方的缔约本意。在保证合同被认定无效的情况下，保证合同约定的保证期间仍然具有法律意义，当事人仍应按照该保证期间主张权利。且在保证合同无效的情况下，债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时所获得的利益，故债权人未在保证期间内主张权利的，无权要求保证人就保证合同的无效承担相应的赔偿责任。【案号一审】（2011）甬奉商初字第698号
【案情】
原告：浙江省宁波力邦融资担保有限公司（以下简称力邦公司）。
被告：顾汉明、丁军、沈锡雷。
浙江省奉化市人民法院经审理查明：原告力邦公司营业执照注明的经营范围是融资性担保业务，并未取得有关部门发放贷款的许可。2008年9月3日，被告顾汉明向原告力邦公司借款200万元，双方签订了一份借款合同，约定借款期限自2008年9月3日至2008年9月29日，并约定2008年9月3日至2008年9月5日按每日0.4%计收手续费，2008年9月6日至2008年9月29日按每日0.36%计收手续费等。当日，原告力邦公司与被告丁军、沈锡雷签订了保证合同，由被告丁军、沈锡雷对上述借款提供连带责任保证，并约定保证期间为借款合同履行期限届满之日起两年。当日，被告顾汉明在收到200万借款后出具了一份借据给原告。后经原告催讨，被告顾汉明已经归还借款150万元。
原告力邦公司起诉称：原告原来的名称为宁波力邦担保有限公司，2011年7月11日变更为宁波力邦融资担保有限公司。2008年9月3日，原告与被告顾汉明签订转贷借款合同一份，约定被告顾汉明向原告借款200万元，借款期限至2008年9月29日。被告丁军、被告沈锡雷自愿为上述借款承担连带保证责任。借款期满后，经原告多次催讨，被告顾汉明尚余50万元借款未予归还。被告丁军、沈锡雷也未按约履行保证责任。因该借款合同与我国法律抵触，应属无效，被告顾汉明应返还所有借款，并赔偿迟延返还给原告造成的利息损失。由被告丁军、被告沈锡雷承担连带保证责任。故请求法院判令：1.被告顾汉明归还尚欠原告的借款50万元，并支付按银行同期贷款利率按本金50万元自2008年9月30日起至款清日止的利息损失。2.被告丁军、被告沈锡雷对上述债务承担连带清偿责任。在诉讼过程中，原告力邦公司将第二项诉讼请求变更为：被告丁军、被告沈锡雷对50万元债务承担三分之一的赔偿责任。
被告顾汉明、丁军、沈锡雷未作答辩。
【审判】
浙江省奉化市人民法院经审理认为：未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自从事贷款业务活动。原告力邦公司未取得中国人民银行从事贷款业务活动批准，原告力邦公司与被告顾汉明之间的借款转贷合同无效。被告顾汉明应当返还已经取得的借款，并按照中国人民银行同期贷款基准利率赔偿因未能按时还款给原告造成的利息损失。主合同无效从合同也无效，原告力邦公司与被告丁军、沈锡雷之间的保证合同归于无效。保证合同中双方约定的保证期间是双方对各自权利义务行使期限的唯一合理预期，按照该期间确定双方的利益关系，符合双方的缔约本意。在保证合同被认定无效的情况下，保证合同约定的保证期间仍然具有法律意义，当事人仍应按照该保证期间主张权利。且在保证合同无效的情况下，债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时所获得的利益，而原告未在举证期限内提供证据证明其在保证期间内按照担保法的相关规定向保证人主张过权利，故原告要求被告丁军、沈锡雷承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照合同法第五十二条第（五）项、第五十八条，担保法第五条、第二十六条第二款，民事诉讼法第一百三十条之规定，判决如下：一、被告顾汉明于判决生效后5日内归还原告力邦公司借款50万元，并赔偿原告力邦公司按中国人民银行同期同档次贷款基准利率按本金50万元自2008年9月30日计算至判决确定的履行之日止的利息损失；二、驳回原告力邦公司的其他诉讼请求。
宣判后，双方当事人均未上诉，现该案一审判决已经生效。
【评析】
本案的争议焦点为债权人没有证据证明其在合同约定的保证期间内向保证人主张了权利，按照担保法的规定，保证人的保证责任免除，但现由于主合同和保证合同均无效，则债权人还有没有权利要求保证人就保证合同的无效承担赔偿责任？
对此有两种处理观点：
第一种观点认为，债权人仍然有权要求保证人承担赔偿责任。其理由主要为：合同无效为全部无效，也即合同的全部条款无效，合同法第五十六条也明确规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。由此可知，合同无效的，溯及到签订合同时起即不能再按照合同的条款确定双方当事人之间的权利义务。本案中由于保证合同无效，故保证合同中关于保证期间的约定也无效，也就不能再以该条款来确定合同当事人之间的权利义务。否则，如果认可了保证期间条款的约定，那同样也没有理由否定保证合同其他条款的效力。如此一来，所有条款都可以发挥效力，本质上使无效合同又变成有效合同了。再者，双方当事人约定保证期间只是为了规范合同有效时双方的权利义务，而并非是为了规范合同无效时双方的权利义务，故而不能简单的将有效时合同的保证期间也套用到合同无效时的赔偿责任上面。
第二种观点认为，债权人不能再要求保证人承担赔偿责任。其理由主要为：当事人在合同无效的情形下不应当取得超过合同有效时所能够取得的利益，否则容易引发道德风险。本案中如果保证合同有效，债权人就已经不能要求保证人承担任何责任。但现在保证合同无效了，债权人却能要求保证人承担赔偿责任。故而保证合同无效，使债权人取得了比保证合同有效时还要多的利益。这样的结果显然不符合法理。再者，法律设定保证期间的目的是督促债权人及时行使权利，稳定法律关系，既然债权人自己都不积极主张权利，法律还有必要保护在权利之上睡觉的人吗？
笔者认为，要正确处理本案，应当首先要弄清楚保证合同无效时保证人需要承担赔偿责任的依据。担保法第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，”但该条规定未对如何具体确定担保人的赔偿范围作出规定。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第8条则明确细化规定为“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。对此，通说认为保证合同无效时，保证人承担的是缔约过失责任。对缔约过失责任的赔偿范围，一般认为是信赖利益损失。所谓信赖利益，是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而造成的损失。与之相对应的就是履行利益，即当事人通过合同履行所获得的利益。按照学者的观点，信赖利益一般包括直接损失和间接损失。其中直接损失主要有：一为缔约费用，包括通讯费用或察看标的物等所支出的合理费用；二为履行费用，包括为准备履约支付的费用及实际履约所支付的费用。间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。{1}严格按照该理论，如果保证合同无效，保证人有过错的，就必须赔偿前述信赖利益损失。但仔细分析担保法司法解释第8条规定的信赖利益的计算方法，实质上是在参照履行利益。因为该条规定的“债务人不能清偿部分”，既不是缔约费用，也不是履行费用，更不是间接损失。根据该条规定的逻辑，由于保证合同无效，导致债权人不能再要求保证人承担保证责任，但如果保证合同正常履行，则债务人不能清偿的部分本来是可以由保证人代为偿还的。所以保证人对合同无效存在过错的，自然应当承担一部分债务人不能偿还的债务。故而，担保法第五条第二款规定的缔约过失责任，其具体计算标准已经被担保法司法解释第8条明确为了参照履行利益计算。
既然担保法司法解释第8条规定的计算方法是参照履行利益，那在确定保证人的赔偿责任时，就必须按照保证合同有效履行时债权人所能得到的利益来计算赔偿数额。但在本案中，由于债权人未在合同约定的保证期间内向保证人主张权利，故保证人的保证责任免除。也就是说，本案保证合同如果正常履行，则债权人所能得到的履行利益就是不能再要求保证人承担保证责任。既然债权人能够享有的履行利益已经为零，再要求保证人就保证合同的无效承担相应的赔偿责任就失去了计算依据。所以，笔者赞同本案的判决结果。
（作者单位：浙江省宁波市中级人民法院；浙江省奉化市人民法院 陈佳强、张远金 ）
