上诉人（原审被告、反诉原告）：三亚市亚龙工贸（集团）公司，住所地：海南省三亚市河东一路24号。

　　法定代表人：吴琼，该公司总经理。

　　委托代理人：信春鹰，女，汉族，1956年10月13日出生，中国社会科学院法学研究所教授，住北京市东城区东长安街14号13号楼。

　　被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南辽经贸实业有限公司。住所地：海南省海口市义龙路南希花园E座201－202室。

　　法定代表人：张丹心，总经理。

　　委托代理人：朱仲明，众鑫律师事务所律师。

　　委托代理人：孙志勇，众鑫律师事务所律师。

　　上诉人海南省三亚市亚龙工贸（集团）公司（以下简称亚龙公司）为与被上诉人海南辽经贸实业有限公司（以下简称辽经贸公司）土地使用权转让纠纷一案，不服海南省高级人民法院（1996）琼民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。

　　经审理查明：1992年12月29日，辽经贸公司与亚龙公司签订《联合开发协议书》，约定：亚龙公司受三亚市人民政府委托修建三亚市滨海大道工程。为补偿修建滨海大道的工程费用，三亚市人民政府将该市旧城5号小区的改造工程交给亚龙公司实施。为保证工程顺利进行，采用招商融资的方式与辽经贸公司合作，合作的主要内容是：1、辽经贸公司对亚龙公司承建的项目以先期垫资的形式投入，垫资金额须能满足建设需要；2、亚龙公司愿在三亚市5号小区拆迁、平整后，拿出48.82亩土地交由辽经贸公司按规划进行开发建设，上述土地上建成的建筑物由辽经贸公司负责经营，利润由辽经贸公司取得；3、亚龙公司拿出的48.82亩土地，以每亩180万元计，共计人民币8787.6万元，亚龙公司以该款筑路、拆迁和交纳土地费；4、辽经贸公司在经营其48.82亩土地范围内的建筑物时，亚龙公司应协助完成房产证的申领工作。该协议还对辽经贸公司的付款时间、数额及48.82亩土地的四至作了规定。签约后，辽经贸公司于1993年1月5日至1994年8月16日，先后向亚龙公司支付人民币4682万元，其中1993年1月5日付款200万元、1993年3月8日付款800万元、1993年4月1日付款500万元、1993年4月14日付款800万元、1993年5月4日付款700万元、1993年6月8日付款700万元、1993年6月22日付款700万元、1993年7月27日付款150万元、1993年9月4日付款100万元、1994年4月29日付款8万元、1994年8月12日付款5万元、1994年8月16日付款19万元。亚龙公司于1993年初开始修建滨海大道，1994年3月21日该道路经验收交付使用。1993年初，亚龙公司开始在三亚市5号小区进行开发前的准备工作。同年3月9日，三亚市人民政府以市府（1993）48号文通知5号小区的用地单位和个人，政府拟将5号小区的74.85亩土地出让给亚龙公司改造建设。同年11月6日，亚龙公司和三亚市城市规划局、三亚市拆迁安置办公室，以市规拆亚联字（1993）101号文件向三亚市人民政府请示称，5号小区改造工程的工程进展一年来，亚龙公司受政府委托，会同市拆迁安置办公室已将前期的工作基本完成，但要求停建和拆除违章建筑阻力较大，建议政府将违章楼宇限期拆除。1994年3月2日，三亚市城市规划局向亚龙公司发放了旧城成片改造5号地的建设用地规划许可证。1995年7月25日，三亚市人民政府办公室以市府办（1995）75号文件通知各有关单位，市政府原定统一改造的5号小区，1993年市政府将此地交由亚龙公司改造建设，现粮食局提出收回自主改造。鉴于承担5号小区改造建设的亚龙公司现无力进行开发，市政府原则同意将5号小区用地交由三亚市粮食局进行开发，并收回亚龙公司对5号小区的开发权，其原投资市政工程的资金可划地予以补偿。由于5号小区的开发权被三亚市人民政府收回，1996年3月22日，市政府召集三亚市城建局、拆迁办、国土局、规划局、人防办、亚龙公司及辽经贸公司进行协调，讨论重新划地给亚龙公司并直接将地易名给辽经贸公司等有关事宜。1996年4月4日，辽经贸公司向海南省高级人民法院起诉，请求认定双方所签协议无效，判令亚龙公司返还购地款49682万元人民币并支付同期利息。1997年7月3日，辽经贸公司曾向一审法院表示同意亚龙公司以土地补偿已用于建设滨海路和5号小区拆迁的费用，不足部分可以退款或其他方式予以补偿，但该公司在同月15日又表示，鉴于滨海大道工程决算及相关的动迁安置费用新增数额巨大，尚未得到三亚市人民政府的最终确认，补偿地块也未能落实，该公司不再考虑以土地进行补偿的调解方式。

　　另查明：亚龙公司于本案一审期间已在三亚市取得总面积为22801.55平方米的国有土地使用权证和土地房屋产权证（其中月川45号地块10240.61平方米；榕根9号地块l0009.7平方米；10一2号地块2251.87平方米），总价款为人民币17378243.97元。本院审理期间，亚龙公司又在三亚市取得总面积为21506.488平方米的土地（其中：月11143一3号地块10666.623平方米；4－1号地块4571.745平方米；榕根10－2号地块6268.12平方米），总价款为人民币16020004.04元。五块土地使用权价款共计33406170.82元。一审法院审理认为：辽经贸公司与亚龙公司签订的联合开发协议书，从内容上反映出双方确立的是土地使用权转让关系（辽经贸公司通过代亚龙公司垫资修建滨海路，以取得5号小区的48.82亩土地使用权）。双方在签订合同时，亚龙公司尚未取得5号小区的合法用地手续，该协议违反了国家土地管理的有关规定，为亚龙公司以后不能交付48.82亩土地埋下了隐患，损害了辽经贸公司的利益；在1993年后，三亚市人民政府虽下文同意将5号小区土地统一出让给亚龙公司开发，但因在拆迁红线范围内尚有其他单位主张对5号小区土地享有使用权，上述争议又未能得到及时解决，使得拆迁工作无法顺利进行，造成5号小区土地被三亚市人民政府收回，亚龙公司对辽经贸公司承诺交付5号小区48.82亩土地的义务无法履行，因此，应认定该合同无效。造成合同无效的主要过错在亚龙公司。亚龙公司收取辽经贸公司的人民币4682万元应予返还；鉴于辽经贸公司过去曾多次表示愿意接受部分土地，以抵偿亚龙公司应返还的土地款，亚龙公司已按其意思办妥了3块土地的合法手续，故应直接判令亚龙公司直接将3块土地交付辽经贸公司，余款予以返还；辽经贸公司在明知亚龙公司尚未取得5号小区土地使用权的情况下，仍与其签订合同，对造成联合开发协议无效亦负有一定过错责任。辽经贸公司诉请理由成立，应予支持。亚龙公司虽反诉称双方签订的联合开发协议书有效，要求追究辽经贸公司的违约责任，但因双方当事人均认可履行的是1992年12月29日签订的联合开发协议书，故其反诉理由不充分，一审法院不予支持。据此判决：1、辽经贸公司与亚龙公司签定的联合开发协议书无效；2、亚龙公司自本判决生效后30日内返还辽经贸公司人民币4682万元及利息的80％（自收款之日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计息）。辽经贸公司自行承担20％的利息损失；3、亚龙公司于本判决生效后30日内将三亚市河东区榕根开发小区2区9号地块（土地面积为10009.07平方米）、三亚市榕根小区10－2号地块（土地面积为2251.87平方米）、三亚市月川小区45号地块（面积为10240.61）平方米土地使用权过户至辽经贸公司名下，总计作价为人民币l730万元，以抵偿亚龙公司应返还辽经贸公司购地款的一部分，办证所需费用按国家规定负担；4、驳回亚龙公司的反诉请求。一审案件受理费人民币449390元由亚龙公司负担359512元，辽经贸公司负担89878元；反诉案件受理费人民币449390元由亚龙公司负担。

　　亚龙公司不服一审判决，向本院上诉。请求撤销海南省高级人民法院（1996）琼民初字第4号民事判决，认定双方当事人1992年12月29日签订的《联合开发协议书》有效；判令辽经贸公司承担违约责任。庭审后又提出，对于因情势变迁而导致的损失应由双方共同承担。其主要理由是：第一，《联合开发协议书》明确了两个法律关系，一是亚龙公司受政府指令承建滨海大道，三亚市人民政府为此将该市旧城5号小区的改造工程交由亚龙公司进行，二是亚龙公司以招商融资的形式与辽经贸合作并达成协议，亚龙公司利用辽经贸公司先期垫资，完成滨海大道的建设、小区搬迁和向国土局交纳土地费。在5号小区拆迁平整后，拿出48.82亩土地交由辽经贸公司按规划开发，形成的建筑物由辽经贸公司负责经营并获得利润。该协议不违反法律，应认定有效；第二，辽经贸公司签订合同时，对亚龙公司土地使用权的状况是十分清楚的，因而《联合开发协议书》是其真实意思表示；第三，海南省鼓励各开发公司在开发项目中采取先招商、联营、转让合作等方式，待项目完成后再到土地局办理有关用地手续的做法。第四，本案的性质是联合开发合同纠纷，而不是土地使用权转让纠纷。亚龙公司不是三亚市5号小区的土地使用权人，也没有转让5号小区的土地使用权。《联合开发协议书》中有关土地使用权和开发建设权的规定都是协议履行的结果和目的而不是前提。亚龙公司愿以一、二审期间所取得的土地使用权折价返还辽经贸公司部分款项。辽经贸公司答辩请求维持原判。

　　本院认为：双方当事人所签订的《联合开发协议书》名为联合开发，但约定亚龙公司以每亩180万元人民币，共计8787.8万元的总价拿出三亚市5号小区的48.82亩土地交由辽经贸公司开发，该地上的建筑物由辽经贸公司经营，利润由辽经贸公司独自获得。虽然辽经贸公司为亚龙公司垫付修建滨海大道及开发5号小区的前期费用为其取得48.82亩土地使用权的条件，但协议中上述关于转让土地使用权的亩数、单价、总价和四至的约定表明，协议的性质不是联合开发，而是土地使用权转让。鉴于该协议签订于《中华人民共和国城市房地产管理法》实施之前，故应以国家当时有关土地管理的法律、法规和最高人民法院《关于审理房地产法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》为依据衡量其合法性。本案双方当事人签订《联合开发协议书》时，亚龙公司既未与三亚市人民政府签订土地使用权出让合同、交纳土地出让金而实际取得三亚市5号小区的土地使用权，也没有得到三亚市土地管理部门的批准，就以每亩180万元的价款向辽经贸公司转让土地使用权，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让条例》第四条的规定，而且在本案一审期间也没有补办土地出让手续，故应认定该协议无效。亚龙公司将自己没有取得使用权的国有土地有偿转让给辽经贸公司，是导致《联合开发协议书》无效的主要原因，对此，亚龙公司应负主要责任。亚龙公司应返还从辽经贸公司取得的4286万元人民币。辽经贸公司明知亚龙公司尚未取得土地使用权却与其签订协议，对协议无效也应承担一定责任。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。亚龙公司上诉请求认定双方当事人签订的《联合开发协议书》有效并追究辽经贸公司的违约责任，缺少事实和法律依据，本院不予支持。根据《中人民共和国城镇国有土地使用权出让转让条例》第四条、最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第7条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币449390元，由亚龙公司负担。

　　本判决为终审判决。