【学科分类】证券法
【出处】《环球法律评论》2012年第5期
【摘要】对于现行证券法的修改，可以沿两种思路展开：一种是以技术完善为主导的集中力量“打制度补丁”的修改方式；另一种是在立法理念转换的基础上进行制度重构的修订方式。本文旨在通过对现行证券法功效的分析与主要修订方案的论证，展示并倡导后一种修订思路的必要性与可行性。具体而言，本文在探讨证券法的建构理念是证券法的效能先导的基础上，从科学确定应当由证券法规制的证券市场边界、证券市场法律关系结构的完备化与合理化以及证券监管机制的理念转换与功能再造三个方面对我国具体证券法律制度的重构展开论述，以裨益我国相关立法。
【关键词】《证券法》修改；证券市场边界；证券市场法律关系；证券监管机制
【写作年份】2012年


【正文】

三、证券市场法律关系结构的完备化与合理化

（一）证券市场中法律关系的系统结构

从抽象法律关系的角度分析，证券法通过将证券市场上的经济关系设定为法律关系来实现其规制目标，通过证券法设置与实施形成的证券法律关系总体，就是证券法所要实现的证券市场法治状态。在建构证券法律制度体系时，应当根据证券市场应有状况和证券法宗旨设置抽象的法律关系体系。证券市场上所有法律关系的系统构成，基本上由三个层面两个维度组成，其各自内容的合理性和相互之间的协调性，是证券法律规范和实施机制具有适当性的前提。

证券法律关系的三个系统构成层面，表现为个别法律关系、相关法律关系束和整体法律关系。其一是个别法律关系，即在证券市场活动中形成的独立单一的法律关系，如股票发行时一个认购者与发行股票公司之间的法律关系。其二是相关法律关系束，即在一个证券市场活动中，为构成该项活动而形成的多个具有关联性的法律关系，如为股票发行活动时，形成的发行人与认购者之间的关系、发行人与承销商之间的关系、发行人与证券服务机构之间的关系、发行人和发行审核机构之间的关系等等。其三是整体法律关系，即在整个证券市场中依据证券法形成的所有法律关系总和。

证券法律关系的两个系统构成维度，表现为民事法律关系和行政法律关系的并行建构，两者既在法律性质上不同而在事实上又交织衔接。一是证券民事法律关系，即法律关系双方或多方都是民事主体，如证券交易双方之间的证券买卖关系，或者证券公司股东之间的企业组织关系。二是证券行政法律关系，即法律关系中至少一方是具有行政权限的公法主体，如证券市场监管关系。为实现证券法宗旨而设置制度措施时，在相关主体之间设定法律关系时选择为民事法律关系还是行政法律关系，决定了该项制度措施不同的法律实施机制。

因此，在证券法修改时，应当对证券市场中的法律关系进行性质、结构、功能分析，进而逐步明确哪些是应当由证券法调整的法律关系，对法律关系进行调整的证券法目标应当如何设定，为实现证券法目标而如何设计法律规范的制度功能，为实现法律规范功能而应当采取哪些具体的制度措施，为实施具体的制度措施而应当建构什么样的法律机制。最终要实现的制度建构目标就是：个别法律关系的内容结构合理适当，意味着以权利义务体现的具体市场主体之间的利益结构合理；相关法律关系束中各个法律关系相协调，意味着对证券市场活动形成的利益格局实现了有效的统筹兼顾，相关制度措施协调有效地发挥功能；证券市场上整体法律关系具有整体协调性，意味着证券法的整体结构合理，所有制度功能发挥出最大系统效应；民事法律关系与行政法律关系之间既分野清晰又相互协调，意味着证券法有效处理了行政监管与市场机制之间的关系。

目前证券法在法律关系结构设置上存在的主要问题是，在许多个别法律关系中，无论是证券民事法律关系还是证券行政法律关系，均有内容不合理不完备之处；在许多相关法律关系束中，各个法律关系体现的利益结构不平衡，相关制度措施及其实施机制不协调；特别是在证券民事法律关系和证券行政法律关系之间，存在较为严重的行政法律关系过度压抑民事法律关系的倾向。

（二）证券民事法律关系的完备化

对于证券法究竟是私法规范为主导还是公法规范为主导，尽管学者间还存有很大争议，但普遍认为“证券法是一个渗透着公法因素的私法领域”。[1]然而，证券法中的民事法律规范体系却极不完备，其对证券法规范体系的搭建功能远大于对证券法实施机制的适用功能。也就是说，建构整个证券法体系必须要有民事法律规范作为结构要素，但在证券法实施过程中却对民事法律规范适用不充分。究其原因，一是证券法制定的重要动因是防范市场风险和制裁违法违规行为，行政管控措施在证券法中得到充分吸纳，而民事法律措施的研究与设计均有不足；二是证券法的制定过程受行政机关主导，立法者偏好影响了证券法体系建构，如证券法中的行政法律规范的精细繁复程度要远大于民事法律规范；三是证券法的实施机制是以行政为主导，如投资者权益保护主要是通过证监会的执法实现的。

证券法在设计民事法律规范时，对证券经济活动的经济动因、利益与风险分配模式、交易运作方式，对当事人的人性假定、动机预测、规避反应等等，往往缺乏深入周延的分析，导致一些强制性的证券民事法律规范极易被规避，制度措施的目的极易落空。例如，依照证券法第91条规定，在收购要约确定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约，可以变更收购要约的。但是，如果收购人以较劣的收购条件变更收购要约时，如收购价格变低、收购数量变少，会迫使被收购公司股东拒绝接受要约，这同样会起到撤销收购要约的作用。对于这种规避法律的可能性，国外证券法上已有相应防范措施的立法例，如规定在变更公开购买条件时，不得降低购买价格、减少预定购买股票数额、缩短公开购买期间。[2]因此，证券法应规定收购人变更收购要约时，不得以较劣的收购条件取代原收购条件，而必须以更优的收购条件（诸如更高的收购价格、更多的预定收购数额或更长的收购期间）取代原收购条件。

民事法律关系设置不完备的一个结果，就是导致证券民事责任制度不合理。例如，证券法所谓的“欺诈客户”行为发生在证券公司与其客户之间，是其承销、经纪业务中发生的经济联系和法律关系。证券法把禁止欺诈客户条款放在第三章“证券交易”第四节“禁止的交易行为”中，而证券公司与客户之间的关系，不在证券法第三章所界定的“证券交易”范围内。其次，构成欺诈客户应当是故意行为，但在证券法第79条所列举的欺诈客户行为中可以包括过失行为，例如出于过失而不按客户委托买卖证券，或者出于过失不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件等。这些过失行为只能认定是证券公司的违约行为，而不能认定为欺诈行为。所以，有关欺诈客户的条款，最好放在证券法第六章“证券公司”制度中去，并根据是故意行为还是过失行为，分设不同的法律责任。

在一个证券市场活动涉及多个民事法律关系时，其不完备的现象则更多，导致多个当事人或交易群体之间利益配置不平衡。例如，证券法第26条规定，“对已核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人。”这一规定过于严苛，只考虑到投资者群体的利益，而对其他交易群体的合理利益兼顾不周。证券发行数量巨大，一旦因发行核准撤销而返还，很可能置发行人于不复之地。但证券法所谓的“不符合法定条件或者法定程序”，其中各种情形差异很大，有的情形（如不符合法定程序但情形并不严重）完全可以采取补正的方式，不分情形地只用一种撤销核准的处理方式，过于简单粗糙。再者，因“不符合法定程序”而获得核准，其中的主要责任应当由证券发行审核部门承担。所以，证券法应区分不同情形，对不符合法定条件或者法定程序的发行核准，分设不同的处理方案，或撤销核准，或采取补正措施。

可见，要实现证券民事法律关系完备化，就必须进一步完善证券民事法律规范。首先，必须对证券市场活动及其内在机制有更为深入的了解，充分掌握每一类证券市场活动的基本经济动因、利益与风险分配模式以及交易运作方式，以使证券民事法律关系与公平合理的证券市场经济关系相契合，各种证券民事法律关系配置的利益结果相平衡。其次，要充分深刻地了解和掌握民事关系当事人的人性假定、动机预测、规避反应等，以使建构证券民事法律关系的制度措施能够有效实现。再次，要充分吸纳其他法律中民事法律关系的建构理念与技术，充分做到证券民事法律规范内部合理、外部协调以及整体完备。

（三）证券行政法律关系的合理化

我国证券法是行政法色彩浓厚的法律，其中的行政法律规范，不仅在精细化系统化上均有优势，尤其是在实施机制上更占优先地位，即使是对于民事法律规范的违反也往往伴随着行政责任后果。证券法上行政法律规范占优，固然有其合理性，并且我国证券市场执法实践也证明了这种占优态势具有很大的可行性。但是，对于证券行政法律规范的占优态势也应有适度限制，尤其应根据发展了的证券市场及其法治状态进行适应性变革。当前证券法所存在重要的问题之一就是，其所设定的抽象行政法律关系占优过度，这与证券行政法律规范的过度占优是一个问题的两种表现。

证券法所设置的抽象行政法律关系在总体上存在两个问题，一是过度扩张，二是强力覆盖。所谓过度扩张，是指证券法过于扩张行政法律关系的范围，将证券市场中传统上或机制上属于民事法律关系的经济关系，设定为行政法律关系。所谓强力覆盖，是指在同一证券市场经济关系上既设定了民事法律关系又设定了行政法律关系时，通过行政法律规范实施机制的优先设置，使得行政法律关系的具体建立与实现，必然取代或压抑民事法律关系的具体建立与实现。这两个问题的存在，不是立法技术原因导致的，而是行政管控优先市场机制的证券法建构理念导致的。其后果，就是民事法律规范得不到有效实施，实质上反映出证券市场机制不能有效发挥作用。

现代证券法的一个特点，就是行政法律规范大量渗入传统民事法律规范领地，在我国证券法中，这种渗入程度更甚以至过度。例如证券法第48条规定，申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意。就其实质功能而言，所谓“上市核准权”，不过是交易所一类的市场主体基于上市产品的技术标准而行使的选择权，在本质上应当是一种私权力。将上市申请核准权交给证券交易所，符合国际惯例，顺应市场化改革的方向，有利于发挥自律管理的作用。然而，证券法把证交所与上市公司之间的关系实质建构为行政法律关系，在企业上市决定中，交易所的审核权仍然是形式上的，企业发行股票是在上海还是在深圳交易所上市，仍然由行政监管机构根据市场规划和定位而确定。证交所和上市公司在上市选择上，仍旧没有自主权，双方所签订的上市协议，很难说是证交所和上市公司合意的结果，仍旧带有深厚的行政色彩。[3]

把本应属于证券市场主体之间或者证券业自治团体内部的民事法律关系，转化为行政法律关系，也是证券法设置法律关系体系的一个特点。例如，证监会对于上市保荐人违反勤勉义务的行为予以处罚，实质就是把民事法律关系当作行政法律关系处理。所谓“勤勉义务”本身是民事义务的表述，这也符合保荐人由发行人聘请并负担费用的制度安排。[4]据此，保荐人勤勉义务的履行对象应是发行人，在保荐人违反勤勉义务时，应当由发行人追究保荐人的民事责任，而不需证监会越俎代庖。当保荐人的不当保荐给投资者造成或可能造成实质损害，证监会则可追究保荐人的行政责任，但其处罚根据应当是保荐人行为侵害了证券市场公共利益或公众投资者权益，而不应是违反了勤勉义务。当然，保荐人违反业务规则时，即使没有对发行人或投资者造成或可能造成实质损害，但必定损害保荐人行业的信誉，在此情况下，由保荐人行业团体依据自律规则予以处罚较为合适。在证监会追究保荐人违反勤勉义务的处罚案例中，许多受处罚保荐人违反业务规则但并未给投资者造成或可能造成实质损害，（如只是致使发行申请未能通过核准），证监会对其处罚只能表明，保荐人的勤勉义务应当为证监会履行，保荐人的勤勉义务实际成为行政法上的义务。有观点主张通过公共选择方式，由证监会负责组织用抽签方式选任保荐人，以防止发行人与保荐人之间出现利益合谋。[5]此建议的制度设想能否实际达到预期目的暂且不论，[6]起码反映出证监会对保荐人的实际控制程度足以建立起行政法上的委托关系。也有观点径直认为，中国证监会与保荐人之间构成一种委托代理关系，证监会对保荐人的治理手段具有两面性，一面是委托代理关系中的契约治理，另一面则是计划经济体制内生的行政治理。[7]

行政法律关系的过度扩张与强力覆盖，实际上抑制了证券市场机制的有效运行和应有功能。例如，证券法第91条规定了变更收购要约审批制度，要求收购人每变更一次要约内容，就要事先向证券监管机构及证券交易所申请批准。这种制度安排明显不能适应市场需要，明显不能适应发生了竞争收购的情形。再如，证券法第82条规定，禁止任何人挪用公款买卖证券。看起来这是一个很好的规定，其实真正实施起来，就会产生很大的问题。根据这一规定的合理推论，就是挪用公款来买卖证券没有效力，否则该条规定就没有任何证券法上的意义。但是依据证券交易规则，“挪用公款买卖证券”并不影响该项证券买卖的法律效力，即一个证券买卖合同关系，并不因一方支付的价款是挪用的公款就变成无效，否则，证券交易所进行的大量交易行为就不具有确定效力。所以，挪用公款的违法性只限于挪用公款行为本身，而与证券交易的效力无关。也就是说，如果发生挪用公款买卖证券的行为，只能根据民法和刑法来处理，而不能根据证券法来处理。证券法第82条有关禁止任何人挪用公款买卖证券的规定，完全应当废除。

在现行证券法建构的规范体系中，实现行政法律关系合理化的主要措施，就是纠正行政法律关系的过度扩张与强力覆盖，为民事法律关系的实现机制释放应有的制度空间，这实际上就是为证券市场机制有效发挥作用释放足够的制度空间。证券法对行政法律关系的制度设置，应限制在与证券市场公共利益有密切关联的场合。对于仅仅设置民事法律关系就能实现证券市场秩序的场合，则不必再行设置行政法律关系。

四、证券监管机制的理念转换与功能再造

在证券法律制度体系中，证券监管机制是核心要素。证券监管机制运行的有效性，是证券法实施效果的决定因素。因此，建构更为有效的证券监管机制，是证券法修改中最为重要的任务。

我国证券市场监管机构为实施证券法付出了巨大的努力，通过执法工作的不断强化，保障了证券发行活动、证券交易活动等得以有序展开，防范了证券市场的系统风险，努力维护了证券投资者的权益。但另一方面的事实也应当看到，诸如证券市场上的违法行为依然还很严重，投资者对证券市场的信心明显低于对我国市场经济的信心，证券监管中同时存在监管不足与监管过度的双重现象，监管成本不断上升而监管效能却未获得相应增长。特别应当注意的是，在证券监管效能上同样存在边际效用递减现象，并不是监管成本付出越多就越能取得相当的监管效果，何况基于体制上和组织上的因素，也不可能通过无限扩大证券监管的财力、人力和权力来提高监管能力和监管效果。因此，必须通过对证券市场监管机制的合理调整，特别是进行证券法的修改完善，来提高证券市场监管的行政能力与行政效益。

（一）证券监管机制应由行业监管向功能监管转型

在我国的证券市场监管体制与机制中，功能性监管和行业性监管之间的性质差别和功效价值往往不易分清。在市场经济体制条件下，对于最能体现市场经济本质与特点的证券市场，相应的行政监管应当以功能监管为主、行业监管为辅。但是在我国的证券市场监管实践中，功能监管的功效却往往需要借助行业监管的手段来实现。为维持基本的证券市场监管效果，不得不愈来愈加大了监管成本与负担，也使证监会愈来愈像证券行业主管部门。这里固然有体制惯性与行政习惯的因素，证券法确定的监管制度模式也是一个重要的原因。

在有关市场监管体制的论述中，许多观点将功能监管与机构监管作为一对范畴予以论述。如果将功能监管与机构监管只作为监管权限范围的划定依据，这确是一对范畴。[8]但如果从监管机制层面讨论问题，功能监管与机构监管并不是一对范畴，功能监管与行业监管才是一对范畴。功能监管与行业监管是不同监管体制的划分依据，是对整个监管体制的建构理念、监管对象、监管内容、监管方式和运行机制做出的概括性区分。如果单从监管方式和监管对象层面来看，无论是功能监管还是行业监管，都是既有对行为的监管，也有对机构的监管。正如有观点指出，在市场监管实践中，功能监管与机构监管不能截然对立、非此即彼，而是既要有功能监管也要有机构监管。[9]

证券市场上行业监管的主要特征包括：（1）以行业范围作为监管范围的划分依据，不同行业之间即使具有相同的监管内容，仍然分属各自行业的监管部门行使监管权限，如当前的证监会、保监会、银监会之间的监管范围划分。（2）以机构的行业隶属作为监管对象的确定依据，凡属证券业的公司机构即属于证监会的监管对象，而非属证券业的公司机构即使从事证券业务，也往往脱离证券监管部门的监管。例如，商业银行向不特定多数人发放的理财产品，信托公司向不特定多数人推销的信托投资产品，都具有公开发行实质证券的性质，但从事这类活动的公司机构却不能纳入证监会的监管对象范围。（3）行业监管往往包含宏观调控的职能，市场发展的经济指标会成为监管效果的评价依据。例如证券发行中曾经存在的额度控制，就是宏观调控手段。（4）基于行业监管理念建构的监管体制中，其监管机构更类似计划经济体制下的行业主管部门，常常自觉不自觉地成为行业及其中公司企业的领导机构，监管职能经常滑向领导职能。例如在证券监管中，监管机构对上市公司经营活动的深入介入，对证券交易所总经理拥有任免权等，都是行使行业主管机关特有权限的例子。

证券市场上功能监管与行业监管在理念、模式与机制上均有所不同，其主要特征包括：（1）以证券法确定的宗旨、理念、任务为监管目标与依据，凡是与公众投资者权益有直接关联的金融市场活动或行为，都应纳入证券市场监管范围。（2）功能监管不以市场主体的行业归属作为监管对象范围的划分依据，不论是证券公司、商业银行或信托公司，其业务只要涉及公众证券投资者的权益，即应接受证券监管机构的监管。（3）功能监管不仅对形式证券的发行与交易进行监管，对实质证券的发行与交易也进行监管。（4）功能监管基本上不行使宏观调控的权限，有关证券市场的发展与调控职责，交由其他专门行使宏观调控职责的部门行使。（5）功能监管不过度介入证券市场主体的内部事务，证券市场主体的行为只要不直接涉及证券市场的公共利益，即不在证券法的适用范围内，也就不受证券市场监管机构的监管。

我国证券市场的体制特点与发展阶段，决定了在现行证券市场监管体制是功能监管与行业监管的混合，并且其中行业监管的色彩更为强烈。在证券市场发展的初期阶段，为培育和发展证券市场，强调行业监管有其现实性。由于我国市场经济法治尚不健全，证券业公司机构还不具备完全脱离主管部门而完全自治的自觉与能力，实行证券市场行业监管也有其合理性。

但是，随着证券市场体制向深度发展，行业监管的弊端正逐步显现。（1）行业监管割裂了金融市场的密切关联性和统一性，使本来就一体运行的金融市场被人为地划分为不同的监管领域。（2）行业监管在一定程度上限制了市场自由与公司自治，既不利于证券市场创新和企业经营自主，也不利于证券市场的尽快成熟。目前对证券市场监管的诟病很大程度也在于对产品、业务、机构和人员的行政许可上，繁多的事前监管使证券市场主体将很大一部分精力消耗在市场之外的事项上。[10]（3）行业监管易于形成投资者对监管机构的过度依赖，一方面弱化了投资者的素质水平和市场承受力，另一方面对监管机构施加了较大的社会压力。（4）行业监管给监管机构带来了巨大的任务压力和运行成本压力，过度介入和人盯人防守式的监管模式，即使造成监管疲惫也难以有效提高监管效能。（5）尽管行业监管与功能监管在维护市场秩序、保护投资者权益上具有相同的价值目标，但其基本理念、具体任务和运作机制却有较大差异，在两者的实施过程中，可能存在监管政策的抵触甚至冲突。（6）由于现行证券市场监管体制具有较强的行业监管色彩，极大抑制了证券市场自治功能的发挥。例如，虽然2005年证券法增加了证券业协会、证交所的自治权利，但法律的规定并没有在其后的证券法实施中展现出来，证券业协会、证交所作为自律组织的功能和作用体现不明显，[11]仍然是自治能力低效的市场主体。（7）行业监管具备对一个市场实行全行业控制的机能，而对全行业的控制很容易转化为全面控制，进而导致行政监管权力的过度扩张。

因此，在证券市场的监管理念与监管机制上，由行业监管向功能监管转型，有利于促进我国证券市场进一步成熟与发展，有利于从根部上提高证券监管的效能，应是证券法修改的主要任务。1998年9月“国际证券管理委员会组织”（IOSCO）发布的《证券监管目标和原则》所提出的证券监管三大目标，即保护投资者权益，保证市场公平、有效和透明，减少系统风险，就是具有功能监管实质的目标设定。虽然我国政府完全主导型的证券市场监管模式的选择，是我国证券市场形成过程的一个合乎实践逻辑的结果，并且会在证券市场今后的发展中长期继续存在，但这并不意味着我国证券市场监管体制已经不再是深入研究和深化改革的对象，相反，即使在政府主导型的市场监管模式下，功能监管与行业监管的相互关系、行政监管与自律监管的权限配置等问题，仍然是一个基本而重要的证券市场法制问题。

（二）证券监管体制转向功能监管的主要措施

从制度建构与体制运行的角度看，证券市场监管体制中的行业监管与功能监管只能大致区别，并不能截然分离。行业监管向功能监管转型的具体思路，是由全面监管向有效监管转型：（1）证监会的职责应当以功能监管为主，以公众投资者权益的保障需要为基本标准界定其监管范围，行业监管的职能应当逐步移转给其他机构。（2）有关证券市场宏观调控的职能，应当交由宏观调控部门行使；有关证券市场发展的具体职能，如证券业从业人员的资格认定、业务培训等，应当交由证券业协会行使。（3）上市公司、证券业公司机构等的证券发行核准、证券业务审批、信息公开等活动，属于功能监管的范围，其监管方式与机制功能应进一步加强。属于市场组织内部治理的规则建构、运作活动等，应当通过企业自治和法律规范的方式实现，不应再属于证券市场监管事项。所以，证券法修改时所面临的根本不是加强或放松管制的问题，而是如何提高有效监管能力以切实加强监管的问题。

1、以强化功能监管为目标完善监管体制

首先，科学界定功能监管的范围。从目前情况看，我国金融领域综合经营的趋势越来越明显，证券法第6条关于“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理”的规定，就显得不合时宜。从金融市场发展的中长期前景来看，保险资金、银行资金通过各种渠道（包括证券承销或并购项目贷款）进入证券市场已然可期，银行、证券和保险之间资金融通渠道的愈发顺畅，对证券市场的资金面构成了有力的支撑。因此，不应再以机构的行业归属划分证券市场监管范围，应删除证券法中有关“分业经营”的规定。

其次，通过制度建设，调整证券市场监管偏好的重心与次序。从现行证券法规定的监管体制和证券监管实践经验来看，对不同市场主体的监管侧重是不同的，实际上是以证券交易所为监管核心区域，顺次是证券公司、机构投资者、上市公司、证券服务机构、证券业协会。这种监管重心差序格局的配置，反映了典型的行业监管特征。从向功能监管转型、强化市场自治的理念出发，今后的监管重心格局应当以证券交易所、证券业协会同为行政监管的核心区域，顺次应是上市公司、证券公司、证券服务机构、机构投资者。这种监管格局安排的目的，就是让证券交易所和证券业协会（目前情形下尤其应是后者），在监管机制中发挥更大的作用。

2、真正向证券市场自律团体转移权力

合理处置证券市场监管体制中功能监管与行业监管的比重、范围、措施、相互关系和运行机制，行政监管与自律监管关系的模式选择是首要解决的问题。只有合理确立行政监管与自律监管的关系定位，才能进一步寻求证监会与证券业协会、证交所职能设置上的科学合理以及功能上的良性互动。

首先，要把适于证券业协会行使的权力移转给证券业协会。例如，证券法第179条第（四）项将制定证券业务人员的资格标准和行为准则，作为证监会的职责范围。其实，在证券市场监管体制中，证券监管机构的基本职责是市场维序，监管体制中必须保留的市场发展功能，有些应由自律机构行使，如证券从业人员资格管理事项可由证券业协会负责。

其次，应当将证交所转化为真正的私法人。按照现行证券法规定的证券交易所制度，我国的证交所形式上是私法主体，实质上是公法主体。例如，证券法第107条规定由证券监管机构直接任免证券交易所的总经理，实际上控制了证交所的经营管理权，使证交所的市场经营功能实质上转给了证券监管机构。在实践运行层面，证监会对证交所的监督是全面的，很多场合下，人们把证交所视为证监会主管和领导下的下属机构。[12]特别是2005年证券法已经为证交所公司化预留了制度空间，如果继续维持证交所的公法人地位，实际上将妨碍证交所采取公司制形式。因此，今后的证券法应当把证交所设置成真正的私法主体，应当充分保障证交所的自治能力，例如将总经理的任免权交还给证交所。法律应当相信，不是行政机构直接任命的人也能管好证交所，证交所作为私法人也能有效运作。

3、大胆向证券市场机制释放权力

市场机制具有优胜劣汰的功能，也就是具有证券市场秩序的自我建构、自我恢复的功能。虽然有观点认为“中国现阶段的市场规制力量是不可信的”，[13]但在不相信市场机制的法律环境中，永远也不能形成值得相信的市场机制。证券法应当相信证券市场机制的力量，将一些市场权力从行政监管体制中释放出来交还给证券市场。当然，证券市场机制发挥功能也有一些局限，如证券市场发挥作用需要较长的时间，需要监管体制的保驾护航，需要通过经验而不是推理才能形成对证券市场机制的普遍信任等等。但是，如果不把市场机制应有的权力交还给市场，市场机制就永远不会有力量。

首先，应当把对上市证券的选择权真正交还给证交所，这就是要把上市条件与退市条件的制定，把对具体上市公司或退市公司的选择权，完全交由证交所行使，当然是在证监会的监管下行使。由于证券市场的层次性，上市条件与退市条件的标准应该多样化，不能只是一种或者是一个标准。因此，应当由证交所确定差异化的上市或退市标准，根据主板、创业板、中小板等不同的特点，确立不同的上市条件或退市条件。同时，为不同市场间的转板机制预留制度空间，规定场内市场与场外市场之间，不同的场内市场之间，以及同一市场不同板块之间的转板条件与程序，实行各层次市场之间的有序对接。

其次，对证券公司等市场主体的介入程度，应当适当并符合比例原则。证券市场上的机构主体，主要包括上市公司、证券公司、证券服务机构、证交所、证券业协会、机构投资者等。依据市场经济法律的一般规则而言，政府监管的主要目的是防止主体行为的负外部性，因此对主体内部的组织关系通常交由其内部自治机制处理。由于证券市场的特殊性及证券法的特殊宗旨与机制，行政监管也必须适当地介入市场主体的组织关系内部，甚至经验表明，中国证券监管者的积极引导对上市公司内部治理水平提高、治理机制完善，发挥了至关重要的作用。[14]但是，这种介入必须适度并符合比例原则。在证券市场，监管机构应当是监管市场主体的警察，而不应是管理市场主体的老板。监管机构一旦成为证券市场主体实质上的老板，就可能出现监管异化现象，即由监管者去代行被监管者角色，去操心本应由被监管者自行操心的事务。因此，应当根据向功能监管转型的理念与机制，合理设定行政监管介入证券市场主体内部的程度，改变当前监管部门对证券公司等市场主体的内部事务过度介入的局面。

4、进一步完善功能监管的实施机制

加强功能监管必须在证券市场法治环境中进行，必须依法强化和完善功能监管的实施机制。功能监管同样要靠证监会的执法活动实现，只不过其实施机制与行业监管有所不同，要更多地体现有效监管的理念，而不是全面监管的理念。

其一，做到直接监管与间接监管的有机衔接。在直接监管最能发挥制度效用的领域，应当赋予证监会以充分的监管权力，保障证券监管执法的效能与效力。在适于发挥自律监管的领域，应当充分发挥自律机构的监管功能，证监会通过督促自律机构的有效运作，间接实现证券法相关措施的制度目标。

其二，做到事先防范与事后处理的合理配置。采取事先防范措施，固然能最大限度地防止违法违规行为对证券市场秩序的影响，但过多的事先防范措施，如多重繁复的各种事先审查、严格而复杂的各种准入条件、分片把关的人盯人防守监督措施等，既不成比例的损耗市场效率，又过于消耗监管部门的执法精力。因此，应当根据效能最大化原则设定事先监管与事后处理的制度措施，对事先防范成本过高的事项（如防范不公平关联交易），可以通过事后处理的示范效应起到事先防范的效果。

其三，做到加强执法效能与诱导市场机制效能的相辅相成。通过行政执法实现监管目标，固然有强力性、快捷性和有效性，但行政执法一来不能面面俱到、包办一切，二来行政执法过度反倒会导致市场懒惰，即市场运行过度依赖行政主导，市场机制迟滞不畅。证券法应当根据市场机制的作用规律，市场主体博弈反应的模式预测，利益配置的纠偏效能，合理安排行政监管措施。当证券公司违法违规时，证监会可以通过处罚公司、限制公司经营利益，以迫使证券公司的治理机制发挥作用来改善其人事、财务和经营，没必要由证监会直接介入公司内部事务。例如，当证券公司的董事、监事、高级管理人员被撤销任职资格时，如果证券公司继续聘用，将会导致公司业务许可被限制或撤销，证券公司自然要予以更换，证监会不必去直接“责令公司予以更换”。又如，当证券公司风险控制指标不符合规定时，证监会可限制其业务范围，以迫使证券公司改善财务状况，也没必要直接采取诸如“限制转让财产或者在财产上设定其他权利”等介入措施。因为转让财产时做到了等价交换，则有利于公司改善财务状况；做不到等价交换，则可通过公司法上的措施（如利益受损的股东提起民事诉讼）进行纠正。对市场机制功能的认识不能停留在理论上，关键是在实践中，要有对市场机制的信心，以及等待市场机制发挥作用的耐心。

进一步强化证券市场行政监管的程序制度建设，也是当前完善功能监管实施机制的重要方面。证券法有关监管权限行使的程序性规定过于简陋，仅仅如第181条所规定的，“证券监管机构依法履行职责，进行监督检查或者调查，其监督检查、调查的人员不得少于二人，并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书”，否则，被检查、调查的单位有权拒绝。这一程序规定与证券法授予的监管权限相比，是极不相称的，而且在证监会有极大的许可权和处罚权的情况下，相对人的拒绝权根本不能有效行使，不能对监管权力的行使形成有效约束。因此，对于证监会的执法权力与行使方式，应当规定相应的效力与责任规范，如未出示合法证件和监督检查、调查通知书时，被检查、调查的单位即使没有拒绝，该项检查、调查也没有法律效力，相关执法人员要为此承担相应的法律责任等等。

在证券法中规定的证监会权限体系中，应当规定与之相称的法律约束制度。证监会权力的行使及其结果，往往涉及相对人的重大利益。例如，证券法第180条第（六）项规定的查询账户、冻结或查封财产的权力，其执法效果及其影响丝毫不亚于民诉法中司法机关的类似权限，但相关的程序与责任约束制度却远不如民诉法的配套规定严格、清晰。因此，对于证监会涉及相对人重大利益的权限，应当以法律形式明确规定相关的约束制度，在证监会有效执法与相对人权利保护之间把握合理的平衡。因为执法权力只有在权益平衡的制度架构中，才能发挥最好的综合制度效应，才能形成制度实施的长效机制。

综上所述，根据我国证券市场的现实状态和发展趋势，以及现行证券法存在的结构性缺陷和功能性障碍，在证券法的修改中应当体现应有的立法理念。一是建构能够充分发挥证券市场机制功能的制度体系，提高证券市场运行的有效性和证券法适用的有效性。二是鼓励和保障证券市场创新，包括交易品种、交易模式、组织结构的创新，提高证券市场的效率与效益，增强我国证券市场对投资者的可持续吸引力。三是提高保护投资者权益的有效性，为投资者的投资活动提供安全、公平和有效益的市场制度环境，切实有效地保障和增强投资者的市场信心。四是提高证券市场监管效能，由行业监管与功能监管并重转变为功能监管为主、行业监管为辅，由全面监管向有效监管转型，降低市场监管成本，提高市场监管效益。五是充分发挥证券市场机制的系统效益，提高证券市场的自治能力，增强各种社会组织在规范证券市场秩序方面的角色功能。坚持这些证券法建构理念，通过对证券法全面而适当的修改，真正构建一个既能推动市场创新又能有效控制风险、且能兼顾公平与效率的证券市场法律制度体系。




【作者简介】
陈甦，中国社会科学院法学研究所研究员。陈洁，中国社会科学院法学研究所副研究员。


【注释】
[1]陈洁：《证券法》社会科学出版社2006年版，第28页。
[2]日本证券交易法第27条之六。
[3]卢文道：《证券交易所及其自律管理行为性质的法理分析》，《证券法苑》第5卷（下），法律出版社2011年版，第1038页。
[4]见《证券发行上市保荐业务管理办法（2008）》第2条、第27条。
[5]蒋大兴、沈辉：《从私人选择走向公共选择——摧毁“保荐合谋”的利益墙》，《证券法苑》第5卷（上），法律出版社2011年版，第222页以下。
[6]在证监会组织下，通过抽签方式选择保荐人，这只能防止发行人与保荐人之间出现事先合谋。但是据蒋大兴、沈辉：《从私人选择走向公共选择——摧毁“保荐合谋”的利益墙》一文所言，目前一个IPO项目从立项到上会所需时间一般为12个月至18个月（《证券法苑》第5卷（上），法律出版社2011年版，第265页）。这么长时间的私下密切接触，有足够的机会建立事中的利益合谋。所以，解决问题的关键不在这里。
[7]沈朝晖：《监管的市场分权理论与演化中的行政治理》，《中外法学》2011年第4期。
[8]参见黄韬：《我国金融市场从“机构监管”到“功能监管”的法律路径》，《法学》2011年第7期。
[9]参见廖凡：《功能监管与机构监管应“双剑合璧”》，2012年2月13日《经济日报》第6版。
[10]陆泽峰、李振涛：《证券法功能定位演变的国际比较与我国的完善》，《证券法苑》第5卷（上），法律出版社2011年版，第41页注43。
[11]陆泽峰、李振涛：《证券法功能定位演变的国际比较与我国的完善》，《证券法苑》第5卷（上），法律出版社2011年版，第42页。
[12]卢文道：《证券交易所及其自律管理行为性质的法理分析》，《证券法苑》第5卷（下），法律出版社2011年版，第1014页。
[13]蒋大兴、沈辉：《从私人选择走向公共选择——摧毁“保荐合谋”的利益墙》，《证券法苑》第5卷（上），法律出版社2011年版，第268页。
[14]焦津洪、丁丁、徐菁：《论我国证券监管者对上市公司内部公司治理的监管权限之界定》，《公司法与证券法论丛》，对外经济贸易大学出版社2006年版，第45页。