已设定抵押的财产能否作为成立公司时的出资
已设定抵押的财产能否作为成立公司时的出资
根据《公司法》第28条的规定：“……以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。……”，作为出资的非货币财产，必须要办理财产权的转移手续，本质上这是一种财产的转让行为，只不过是此种转让方式没有获得相对应的现金收入或者其他非货币收入，而是作为在新的公司获得股东的资格。那么这就涉及到已抵押的的财产能否转让的问题。
《担保法》第49条第1款：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”该条规定了对于未办理登记的抵押物的转让无效的情形。《担保法解释》第67条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵权；……抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，……”，该条规定区分了经过登记和未经过登记两种情况，经过登记的与《担保法》的规定截然相反，后者无效而解释中规定为有效行为，同时补充规定对于未登记的也并不是无效，只是不得对抗受让人。
2007年10月1日生效的《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。…… 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据该物权法的规定，在其生效之后，只要未经得抵押权的同意，转让行为无效，当然也不得作为成立公司的出资。
那么办理了登记的抵押物是否能作为出资呢？《公司法》第16条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。……”因此，新成立公司是有限公司的情况，只要符合公司成立后关于公司对外担保的表决程序，那么就可以该抵押物作为出资。关于对外担保的表决程序，根据《公司法》第44条和第49条，可以由公司章程规定。股份有限公司存在两种情形，采取发起设立的，只要符合《公司法》第104条规定的经出席会议的股东所持表决权过半数和第112条经全体董事的过半数通过即可。采取募集设立的，要根据发起人认购股份的比例，有无超过50%而且保证经出席会议的股东所持表决权过半数或者是经全体董事过半数通过。把以上的表决方式和程序记载于公司章程。而未办理登记的抵押物我认为可以作为出资，且抵押权人不得主张该抵押物。
获得了抵押权人的同意，能否获得登记机关的批准呢？现行公司法关于“资本确定原则”虽然不再规定公司成立之时要全部募足并缴足出资，但作为已经认缴的出资应当能确定，如果作为出资的财产设定了抵押，将导致公司的资产随时被他人主张权利的危险，这也降低了该公司对外的偿付能力。因此，2006年1月1日生效的《公司注册资本登记管理规定》第8条第3款和2005年12月18日经修改的《中华人民共和国公司登记管理条例》第14条第2款规定：“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”，因此，无论抵押物是否经过登记，无论是否获得抵押权人的同意，都不得以已设定抵押的财产作为公司成立时的出资。
