目前，对于用被查封的财产投资成立公司，在公司破产时该查封财产可否列为破产财产的问题，主要有以下三种观点：

第一种观点认为：被执行人用已被法院查封的财产作投资的行为，是一种违法行为。根据民法及合同法的相关规定，该投资行为无效。投资所用的、已被法院查封的财产的所有权并未转移，不能列为破产财产。

第二种观点认为：虽然被执行人用已被法院查封的财产作投资的行为违法，但考虑破产企业的债权人是善意的，并且若不将上述财产列为破产财产，势必影响其债权的实现，故根据善意第三人的理论，该投资虽无效，但不能对抗善意第三人，应将查封财产列为破产财产。

第三种观点认为：被申请执行人用已被法院查封的财产，在未经查封法院许可的情况下，投资成立新公司的行为，是一种违法行为，该投资行为无效。采取查封措施的法院有权对查封财产进行强制执行，除非在财产转移的过程中存在善意第三人，即善意、支付对价并合法占有动产的人。这里所称的第三人不同于第二种观点中的第三人，此第三人是基于物权主张权利的人，第二种观点中的第三人是基于债权主张权利的人。

笔者认为，对这一问题应从投资行为的有效性、物权的追及性、善意第三人的理论等方面进行研判。

首先，根据《民法》和《合同法》的有关理论来探讨以被查封的财产投资成立公司的行为是否有效。法院的查封是基于国家的公权力对被执行人的财产采取的控制性执行措施，具有对世性效力。对于不动产或者登记的动产而言，法院在查封时不仅张贴封条、公告，还通知登记机关协助办理查封登记手续，具备了相当强的公示性。因此，行为人若以法院查封的财产作投资，该投资行为不仅违法而且是无效的。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”

其次，从物权的“追及性”角度来探讨物权转移的要件，及非法转移的法律后果，物权是权利人直接支配标的物而享受其利益的权利，具有排他性。由此，物权也就可以追及标的物之所在，而请求返还标的物，重新实现物权的内容，也即物权具有“追及性”。日本学者梅廉次郎曾对物权的“追及性”作过这样的描述：“无论他人对标的物取得何种权利，都不妨碍物权人行使权利的权利。”“追及性”是物权的一项重要属性，是物权区别于债权的另一标志，这表明物权比债权在效力上更强。比查封的财产投资成立公司的行为，由于其投资行为的违法性，使得其用于投资的财产，虽从形式上发生了转移，但不足以导致物权“追及性”效力的中断，因此该财产理应被依法追回。

最后，结合善意第三人的理论来分折。从理论上讲，物权的“追及性”并不是绝对的、不受限制的。事实上，物权的追及性在一些情况下会受到限制，理论上称为“追及性效力的中断”，通常发生在善意取得物权的情况下。善意取得制度是近现代民法的产物，又称即时取得。指动产由无权处分的占有人转让给不知情（善意）的第三人占有时，第三人一般可依法取得动产的所有权或他物权，原动产所有人不得请求第三人返还，而只能要求转让人赔偿损失。善意取得制度的前提是观念所有权的产生，所有与占有分离现象的存在使善意取得制度有了产生的基础。如果物的所有者与占有者总是同一人，就不会有无权处分的发生，也就不会有善意取得制度存在的余地了。所有与占有的分离，致使善意第三人误以为实际占有人就是所有人或者实际占有人拥有实际的处分权。善意第三人在既无故意也无过失的情形下，取得标的物的所有权，同时在原权利人完全不知情的情况下单方面泯灭了原来的所有权，善意取得由此而完成。据此可知，善意取得的构成包括三个要件：１、受让人取得财产时出于善意；２、取得的财产必须是依法可流通的动产；３、受让人必须通过交换而取得财产。如果投资人明知自己的财产已被法院查封，仍以该财产出资成立一个新的公司，此时新成立的公司对被查封财产的形式占有，即非出于善意，又没有支付对价，因而其并不能成为善意第三人，进而也就不能使物权的追及性效力中断，人民法院可以对查封财产强制执行。

 天津市高级人民法院执行局：王洪斌