据刊载于《人民司法•案例》2013年第2期上的“对已折抵行政拘留的刑事拘留不予国家赔偿”一文的案情介绍，本案中已折抵行政拘留的刑事拘留并由此引发申请国家赔偿的情况是：

　　2008年6月18日，赔偿请求人庄桂森因涉嫌非法拘禁罪被山东省高密市公安局刑事拘留，同年7月10日变更强制措施为取保候审，同日释放，2009年4月30日监视居住。2009年7月9日，高密市公安局作出撤销案件决定书，并于同日作出公安行政处罚决定书，给予庄桂森行政拘留10日并处罚款人民币1000元。因庄桂森于2008年6月18日至同年7月10日已经被刑事拘留23天，折抵行政拘留10天的行政处罚后未再限制其人身自由，故庄桂森未对行政处罚寻求法律救济，但其以错误刑事拘留为由向高密市公安局提出国家赔偿申请。因高密市公安局未在规定期限内作出是否赔偿的决定，庄桂森遂于2010年9月15日向山东省淮坊市中级人民法院提出国家赔偿申请，请求高密市公安局赔偿其错误拘留23天的损失。该市中级人民法院赔偿委员会认为，高密市公安局2009年7月9日作出撤销案件决定书，是其对赔偿请求人庄桂森错误刑事拘留的依法确认，对其侵权行为，国家应当承担赔偿责任。根据公安部《关于刑事拘留时间可否折抵行政拘留时间问题的批复》（公复字[2004]1号“如果因同一行为依法被裁决行政拘留，且刑事拘留时间已经折抵行政拘留时间的，已经折抵的刑事拘留时间不再给予国家赔偿”的规定，对庄桂森要求赔偿被限制人身自由23天的赔偿金不予支持。庄桂森行政拘留10日已折抵刑事拘留10日，其实际被侵犯公民人身自由13天，应获得赔偿金。故决定：山东省高密市公安局支付赔偿请求人庄桂森被侵犯公民人身自由赔偿金1630.59元。

　　根据以上情况，张筱玲、姜波同志对本案提出两点评析意见（以下简称《张文》）：第一，刑事拘留时间应当折抵行政拘留时间，如果刑事拘留时间已经超过依法被裁决的行政拘留时间的，则其行政拘留不再执行；第二，错误刑事拘留应依法给予国家赔偿，但刑事拘留时间已经折抵行政拘留时间的不再给予国家赔偿。笔者认为，就本案而言，上列观点值得商榷，现提出以下分析意见，仅供参考。

　　一、本案刑事拘留折抵行政拘留不符合刑法“折抵刑期”的立法要求

　　不错，正如《张文》所言，刑事拘留与行政拘留在时间上的折抵基于刑法有关判处拘役、有期徒刑折抵刑期的规定，即“判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日”。但是，按照刑法第41条、44条、47条关于管制、拘役、有期徒刑三种执行刑期的计算上，实行“判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日”（管制为羁押一日折抵刑期二日）的折抵制度。这表明，我国的刑期折抵制度，其制度设计的特点有三：其一，在刑种选择上仅限于三种主刑之适用，即管制、拘役和有期徒刑。我国刑罚的种类分为五种主刑和三种附加刑，而折抵刑期只适主刑中的管制、拘役和有期徒刑三种，因为无期徒刑和死刑则无适用之必要，也不能适用附加刑。其二，三种主刑之折抵刑期，其先决条件是行为人的行为已经构成犯罪并被处以管制、拘役、有期徒刑三者之一种时，方有刑期折抵可言。此时的管制、拘役、有期徒刑作为刑种已与行为人的犯罪事实及罪名相衔接，刑事判决的宣告刑已具实际意义。其三，依托于三种主刑的刑期折抵，尊重的是“判决执行以前先行羁押”这一客观事实，反映的是“以事实为根据”的刑法原则和尊重既定事实的求实态度。因此，在计算刑期起止并交付执行时，将“判决执行之前先行羁押”的时间，折抵计入执行刑期。上列依托于三种主刑而实行的刑期折抵，表明了刑法对刑期折抵制度的立法安排，而本案行政拘留处罚将刑事拘留时间折抵为行政拘留时间，既超出了刑法的制度安排，又缺乏任何行政法律上的根据，成为无本之木、无源之水。

　　二、公安机关在已发生刑事拘留且自动撤销案件的前提下又处以行政拘留不当

　　赔偿请求人庄桂森因涉嫌非法拘禁罪，于2008年6月18日被公安机关刑事拘留。庄桂森被羁押23天后，公安机关变更强制措施为取保候审。2009年7月9日，高密市公安局作出撤销案件决定书，并于同日作出公安行政处罚决定书，给予庄桂森行政拘留10日并处罚款1000元。这正是本案症结之所在，也由此首开了“刑事拘留折抵行政拘留”之先河。首先，从“明示其一即排除其他”之司法规则看，既然公安机关已经对其错误刑事拘留作出了撤销案件决定书，即如淮坊市中级法院赔偿委员会认定的理由那样，该撤销案件决定书“是其对赔偿请求人庄桂森错误刑事拘留的依法确认，对此侵权行为，国家应当承担赔偿责任”。也就是说，既然公安机关自行撤销案件即确认了其错误刑事拘留，就应当履行赔偿义务主体的赔偿责任，当公民已彼错误拘留且羁押达23天成为无法改变之事实，还有必要再处于行政拘留吗？这种违反“明示其一即排除其他”之司法规则，给人一种玩法律游戏的感觉。其次，公安机关自己纠正其错误刑事拘留后，又动用行政管理权处予庄桂森行政拘留10日并罚款1000元的行政处罚，违背了“一事不再罚”的司法原则。最高人民检察院曾于1988年4月17日对四川省人民检察院关于对“已受过行政处罚”和“已经司法机关处理过”的行为应如何掌握的请求复函中，明确指出：“已经行政处罚”包括行政管理上的处分如警告、记过、记大过、降级、降职、开除留用察看、开除；还包括治安管理上的处罚如警告、罚款、拘留、法定的免于处罚、不予处罚、实行劳动教养。“已经司法机关处理过”是指经过检察机关作出免于起诉、不起诉决定或者人民法院免除处罚或者适用主刑附加刑。指出了应坚持一事不再理原则。而本案中庄桂森已被刑事拘留，而且属于错误刑事拘留，庄桂森已经为公安机关的错误处罚付出了羁押23天的代价，且这个23天已远远超过行政拘留的10天。正是基于已有错误刑事拘留23天的事实形成法律障碍，再处予行政拘留既不合理，又必然陷入刑事拘留折抵行政拘留的滥权境地。

　　三、本案刑事拘留折抵行政拘留没有任何法律根据，因而应当给予国家赔偿

　　事实上，《张文》在评析该案时已经坦言：“无论修改前的国家赔偿法还是修改后的国家赔偿法，都没有对刑事拘留时间折抵行政拘留时间的国家赔偿问题作出明确规定”。其实，除国家赔偿法没有如此规定外，甚至连作为国家专门处理关于犯罪与刑罚的基本法律的刑法都未作规定，更何况相关行政法律不可能也不允许作出刑期折抵的规定。至于相关的内部批复或者请示同意的意见，因为涉及公民人身自由权，都只能严格依照法律规定行事。在法律并无明确规定的情况下，《张文》主张“不能机械地执行法律”，试问什么叫机械执行法律？当公安机关错误刑事拘留了公民，使之被错误关押达23天之久，在面临司法如何保护宪法给予公民的人身自由权时，司法能够超越法律吗？司法作为和平时期最具权威性的终极权力。本可以抑制一切滥权行为，反倒让滥权行为合法化，何谈司法为民，何谈把人民放在心中最高位置？

　　我国刑事诉讼法第80条、第84条和第161条均对公安机关行使刑事拘留权进行了明确规定。其中第80条规定，公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子“可以先行拘留”，但必须符合七种法定条件。第84条规定：“公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明”。第161条规定：“在侦查过程中，发现不应当对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明……”而本案庄桂森已被错误刑事拘留23天后，公安机关已作出撤销案件决定后，却再行施以行政拘留10日和罚款1000元的行政处罚，人民法院在没有法律根据的情况下依《批复》将刑事拘留10日折抵行政拘留，仅给予13天的国家赔偿。这是与“宪法法律至上”的司法精神不相符合的。

　　除上列所论，按照2010年经国家权力机关修改的国家赔偿法第十七条第（一）项的明确规定，“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利”。依此规定，本案刑事拘留折抵行政拘留，显然是错误的。

　　（作者单位：重庆市奉节县人民法院）
来源：中国法院网