【学科分类】法理学
【出处】《执行工作指导》2012年第3辑
【关键词】变更；追加；被执行人
【写作年份】2012年


【正文】

变更或者追加被执行人，是指执行程序中，基于法定事由而将被执行人承担的义务转由与之有特定法律关系的其他法人、自然人或其他组织承担的制度。在民事强制执行中，这一制度可以最大限度、最有效率地实现债权人的权利，但由于其貌似违背了当事人参与原则即直接裁定未经审判的第三人承担不利的判决后果，因而在实践中极易引发争议，适用不当也容易造成执行错误，损害执行当事人或案外人的合法权益，破坏司法机关的权威与公信力。正因如此，明确变更、追加被执行人规则的适用范围与适用条件就显得尤为重要。目前来看，《民事诉讼法》第213条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第271-274条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第76-83条等，共同确定了该制度的适用范围和条件。但这些规定存在散乱、重叠以及制度疏漏、规则不妥等问题，已不能适用执行实践的需要，因此，有必要对执行程序中追加与变更当事人的问题制定一个系统、详尽的司法解释。最高人民法院正在作此努力并已经起草了《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》），其规范意图和整体精神颇值肯定。但该《征求意见稿》中的一些规定仍存在着些许缺憾，值得商榷或再加改进。本文拟以其适用的法理基础为视角对《征求意见稿》中变更、追加被执行人的类型范围及其妥适性加以评析，以期对该制度的完善有所助益。

一、基于既判力主观范围扩张的变更、追加

通说认为，既判力主观范围的扩张是追加、变更被执行人的理论渊源。[1]《征求意见稿》中关于被执行人死亡或合并、分立、撤销以及出现债权转让、债务承担、案外人无偿占有执行标的物等情形下变更、追加被执行人的规定，正是这一法理的具体体现。

（一）既判力的概念解读

一般来说，终局判决一旦确定，该判决针对请求所作的事项就成为规制双方当事人今后法律关系的规范，如双方当事人就同一事项再发生争执时，不能对该判决争议，法院也不能作出与之相矛盾或相抵触的判决。这种为确定的终局判决在内容判断方面的通用力或实质性确定力即为既判力。[2]

既判力理论源于古罗马法上的“一事不再理”原则，其主要作用是防止当事人对既判事项的重复争执，维护法的安定性和司法权威，具体表现在两个方面：一是既判力的消极作用，当事人不能提出与既判力的判断相反的主张，法院也不能接受当事人提出的违反既判力的主张，也就是说不让违反既判力的当事人的主张进入后诉审理中，即禁止反覆；二是既判力的积极作用，后诉法院必须以产生既判力的判断为前提来作出判决，即禁止矛盾。

既判力包含着实体内涵和程序内涵。其实体内涵主要体现为，确定判决对诉讼标的之判断，实际上是对诉讼标的的实体内容（即民事法律关系或者民事实体权利）所作出的判断（既判力的实质确定力），在发生与此相关的后一诉讼时，法院应以前诉确定判决对诉讼标的之判断为基础对相关的后诉作出判决；程序内涵则主要体现为，对于既判的案件，当事人不再讼或法院不再理，并且，若后诉判决与正确的前诉确定判决相矛盾的，则可适用再审程序。

（二）既判力的客观范围和主观范围

1、既判力的客观范围

既判力的客观范围，是指既判力及于什么事或对什么事发生作用，也就是说确定判决中的哪些判断事项具有既判力。此客观范围通常是指判决主文部分，而判决主文系指判决中对诉讼标的的判断部分，即判决结论部分。一般来说，既判力只对判决主文中表述的判断事项产生,而所谓判决主文的判断亦即对于诉讼标的之判断。

既判力的客观范围有严格的界限，仅限于判决正文中对诉讼标的的判断，而不包括诉讼理由。对于诉讼理由的限定，不是依靠判决的既判力，而是依靠“争点效力”。争点效力理论的最大优点就是既可以保持既判力客观范围仅限于诉讼标的的原则，又能够避免当事人以不同的理由重复诉讼和可能导致的矛盾判决，从而实现一次性纠纷解决的目的。[3]

2、既判力的主观范围

既判力的主观范围是指既判力对什么主体发生效力。一般来说，既判力原则上只及于对立的双方当事人之间，即原告和被告。因为民事诉讼中的纠纷有其特定的各方当事人，判决是以当事人之间的辩论为基础的，是为了解决对立的双方当事人之间的纠纷而作出的裁断，对纠纷的解决具有相对性，因而只能相对地约束双方当事人，此即既判力的相对性。倘若既判力及于当事人以外的第三人，则会侵犯第三人的程序保障权，违背当事人参与的原则。

（三）既判力主观范围的扩张

根据既判力的相对性理论，执行当事人原则上亦应当限定在生效判决确定的主体范围内。但在某些特定情形下，既判力的相对性理论并不能解决当事人诉争的问题，基于维护法的安定性、权威性及节约司法资源等因素的考量，在确立了既判力制度的各主要大陆法系国家，均通过立法承认既判力的主观范围可以向第三人扩张。具体来说，主要有以下类型：

1．诉讼系属后当事人的继受人

诉讼系属后的继受人是指判决确定后继受为诉讼标的权利义务关系的人，也就是承受原当事人地位的第三人。将既判力扩张至诉讼系属后的继受人的目的在于维持纠纷解决的实效性。例如在民事案件中，原告胜诉后死亡或将债权转让第三人，如果生效判决的既判力不拘束该继承人或受让人与被告之间的关系，该继承人或受让人势必须与被告再进行一次诉讼才能解决纠纷，这无疑增加了成本，殊无必要。故此，既判力的效力得以向诉讼系属后当事人的继受人扩张。通常而言，可分为两种情形：[4]

（1）一般继受人。一般继受人是指诉讼系属后，因当事人死亡或法人人格消灭而概括继受其权利义务的人。如《征求意见稿》中关于执行当事人死亡、宣告死亡、宣告失踪情形下变更、追加继承人、遗嘱执行人或财产代管人为当事人，申请人合并、分立的情形下变更合并后存续或者新设的法人、其他组织为申请人等规定，正是属于这一情形。这类继受人，同时继受了诉讼标的及权利义务关系，当然应为既判力的效力所及。

（2）特定继受人。特定继受人是指受让诉讼标的的人。其继受的原因，或由于法律行为（如买卖或赠与），或由于法律规定（如代位清偿），或由于取得一般的管理处分权（如破产管理人、遗嘱执行人）等。这类继受人的确定主要着眼于权利义务主体对诉讼标的的关系，因为权利义务关系是法律确定的权利义务主体对于人或物的关系，而权利义务关系不能脱离诉讼标的而独立存在，故受让诉讼标的的第三人，即使没有承受当事人的诉讼地位，也应为既判力的效力所及。

《征求意见稿》第8条、第11条第2款关于清算或破产程序情形下的变更追加执行当事人的规定，均系基于一般管理处分权的继受情形而作的规定，其规范精神符合相关法律规定和既判力扩张的原理，值得肯定。

《征求意见稿》第15条（债务承担引起的变更、追加）规定：“生效法律文书确定的债务依法转移给第三人，第三人对转让协议书面认可的，可以变更、追加该第三人为被执行人。”此系基于法律行为而发生的继受，且这类继受人属于单纯受让债务的特定继受人。通说认为，单纯受让债务的特定继受人，因债务根本上附着于债务人之行为，应当为既判力所及。我们赞同这种认识和征求意见稿的主张，但应强调的是：第一，由于债务转让关系到债权人的利益，倘若单纯受让债务的特定继受人没有履行债务的能力或者履行能力不足，则将实际损害债权人的合法权益。正因为如此，各国法律都规定了债务转让成立的条件，我国《合同法》第84条也规定：“经债权人同意，债务人可以将合同义务全部或部分转移给第三人。”也就是说，生效法律文书确定的债务经债权人同意而“依法”转移给第三人的，该第三人才为既判力所及，此点至关重要。第二，依据《征求意见稿》的该条说明：如果生效法律文书确定的债务经债权人同意转移给第三人的，为减少当事人诉累，节约诉讼成本，在各方当事人对债务转移没有争议的情形下，有必要在执行程序中直接将该第三人变更、追加为被执行人。我们对此解释精神表示赞同。但应注意的是，如果系依法定条件而发生确定债务的全部转移，则发生的是被执行人的“变更”问题；而如果是部分转移，则发生被执行人的“追加”问题。此点差异，应当加以明确并宜在条文中分别表述，以免产生不必要的歧义。[5]

关于受让权利标的的特定继受人是否为既判力所及的问题，《征求意见稿》中未予明文规定。通说认为，在诉讼标的是单纯的物权请求权或者是物权请求权与债权请求权竞合的情形下，既判力应当向继受人扩张。如所有权人甲请求承租人乙交还租赁物，乙于诉讼系属后将租赁物转让于第三人丙，则甲获得胜诉判决的既判力应及于第三人丙。在诉讼标的为债权请求权情形下，既判力则不应向继受人扩张。如买受人甲基于买卖合同请求出卖人乙交付房屋，诉讼系属后乙将房屋转让于丙，此时，甲之胜诉判决的既判力则不能扩及于丙。

值得注意的是，确定判决的既判力虽可扩张于当事人的特定继受人，但如果特定继受人受实体法特别保护（如善意第三人），则不受既判力所及。对此，《征求意见稿》并未明确规定，建议司法解释对此类特定继受人是否可以被追加或变更予以确定，以规范各级人民法院的具体执行措施。

2．诉讼系属后为当事人或其继受人占有请求标的物的人

明确执行名义的效力向诉讼系属后为当事人或其继受人占有请求标的物的人扩张，是为了防止当事人或其继受人于判决确定后，使第三人占有标的物，以规避执行。这里所谓的占有，应当是第三人为当事人或其继受人的利益而占有（如保管人、受托人等），而其对于该标的物并不具有占有利益（以排除承租人、质权人等具有占有利益之人）。《征求意见稿》第9条第2款及第11条第3款规定了被执行人的遗产或遗留的财产被第三人无偿占有拒不交出的，可以直接对该财产强制执行。这些规定的依据在于，生效判决在确定债务人财产责任的同时，也明确了其责任财产或责任财产的范围。根据物权的追及性原理，该责任财产无论辗转流落于何人之手,权利人均得追及其所在而主张权利。故此种情形下，申请人得请求法院直接执行该财产。

《征求意见稿》第16条规定：“被执行人的财产被无偿调拨、划拨给他人，致使该被执行人不能清偿债务的，可以追加无偿取得该财产的法人、其他组织或调拨、划拨单位为被执行人。”我们认为，这种情形下，应当排除政府主管部门对国有资产的行政性调整，否则不符合我国企业改制的相关司法解释精神。根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第3条的规定，政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。这种调整、划转是实现国有企业产权重组的一种方式，从该行为的法律性质上考察，调整和划转资产是无偿的，不是等价交换的市场交易行为，是国有资产管理部门对所属企事业单位的行政管理行为，不是平等主体间民商事法律行为，因此在调整和划转过程中发生的纠纷不能适用民事诉讼程序获得司法救济。正如学者所言，“实体法是变更、追加获得理论合法性的前提”，[6]变更、追加被执行人的规定不能违反此前提，故在执行中遇到此种情形的，也不能直接追加无偿取得该财产的法人、其他组织或调拨、划拨单位为被执行人。有鉴于此，我们建议《征求意见稿》第16条在现有规定之后应当增加一个但书，即：“……但政府主管部门对企业国有资产进行行政性调整、划转的除外。”

（四）执行依据与既判力主观范围的扩张

值得注意的是，虽然根据法律规定，判决书、调解书、公证债权文书、仲裁裁决书等均可作为强制执行的依据，但根据传统既判力理论，只有执行依据为判决书时才可援用既判力的扩张理论而追加、变更被执行人。虽然近年来，有些学者认为仲裁裁决书、仲裁调解书、法院调解书也具有既判力，[7]但对于这些生效法律文书是否与判决书具备相同的既判力则仍然存在不同看法。我们认为，根据《公证法》第40条关于“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”之规定，可以得出公证债权文书不具备既判力的结论。对于仲裁裁决书和调解书，从最高人民法院既往的司法解释、批复和个案的答复中，可以看出，最高人民法院的态度并不主张仲裁裁决、仲裁调解书可以援用既判力扩张理论来变更被执行人。[8]这一态度，至今仍可资参照。至于法院调解书，由于既判力发挥作用的前提是第三人受到既定判决的约束，而法院调解主要是发挥纠纷解决的功能，作为调解书基础的调解协议是双方当事人之间的协商一致，第三人并未参与，因此也不应当受其约束。因此，法院调解书也不应与判决具备同等的既判力，不宜在执行程序中援用既判力扩张理论变更追加被执行人。

综上，我们认为，目前仍应将既判力扩张理论的适用限定于执行依据为判决书的案件中。建议在本司法解释中，对可以作为变更、追加被执行人依据的“法定事由”、“生效法律文书”予以具体化；对待各种不同的执行名义能否追加和变更当事人，予以分类明确。

二、基于婚姻共同债务的追加、变更

婚姻债务问题的认定在执行工作中普遍存在，由于涉及债务性质的认定、被执行人追加等诸多疑难复杂的法律问题且又缺乏相关规定，一直以来都是困扰法院执行工作的难点、热点问题。因此有必要在变更、追加执行当事人制度中对实体法进行谨慎回应，确定在执行程序中判断婚姻债务的处理规则。

（一）我国《婚姻法》及其司法解释中确定的婚姻债务的认定规则

1．债务用途标准。《婚姻法》第41条中规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。

2．婚姻共同债务的推定规则。现实中大量发生的假离婚真逃债的情况，使得单纯以“债务用途标准”来界定夫妻共同债务，可能损害债权人的实体权利。这种情形下，需要法律从债权人的角度出发，确立婚姻债务的推定规则。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”[9]此一规定，确立了夫妻共同债务的推定规则，即：婚姻存续期间夫妻一方所负债务，除法定情形外，均可以认定为夫妻共同债务。其理由在于，对于夫妻之外的第三人而言，夫妻之间的身份关系决定其对外产生外表授权，构成表见代理；夫妻一方所为的行为，第三人有理由相信其为夫妻的共同意思表示，故夫妻一方不得以不知道或不同意为抗辩。这一推定既避免了诉讼中繁琐的证明过程，解决了司法操作难题，又总体上符合节省司法成本，侧重保护善意第三人和交易安全的立法潮流。[10]不过，该推定规则中的两种例外情形（即夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明债权人知道夫妻双方实行约定的个人财产制），均限定为债权人知道或应当知道（此在民法上称为债权人非善意）的情形，其规定虽然易于操作，强化保护债权人利益，但其举证责任的安排对债务夫妻方的要求过高，利益衡量上有失衡平。为此，司法实践中又通过加重债权人的证明责任来消除共同债务推定规则的弊端，如根据2009年最高法院下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，债权人援引表见代理要求夫妻共同承担责任时，应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

（二）《征求意见稿》中关于婚姻债务的处理规则

《征求意见稿》第10条规定：“生效法律文书仅将夫妻一方列为债务人，但有证据证明该债务发生在婚姻关系存续期间的，可以追加夫妻另一方为被执行人；被执行人离婚的，可以追加其原配偶为被执行人。但生效法律文书明确确定该债务为一方的个人债务或者依照法律规定属于个人债务的除外。”可以看出，其中确定了两项规则：一是只要能证明债务发生于婚姻关系存续期间，即可追加债务人的配偶或原配偶为被执行人，无论其是否离婚；二是例外情形：生效法律文书明确确定该债务为一方的个人债务或者依照法律规定属于个人债务的情形除外。

我们认为，该规定虽然试图确定我国婚姻债务在执行程序中的处理规则，但在实践适用中却是非常危险的。从我国《婚姻法》及其司法解释来看，在判断是否为夫妻共同债务时，应综合考虑是否为家庭共同利益所负，主张夫妻共同债务依法应作出合理解释，而主张个人债务一方也享有抗辩权。[11] 如前所述，我国司法实践中要求债权人援引表见代理的规则而主张夫妻共同承担责任时，应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，也即加重了债权人的举证责任。然而，《征求意见稿》第10条却规定只要能证明债务发生于婚姻存续期间即可追加配偶为被执行人，既不考察债权人善意与否，实际上也剥夺了婚姻法赋予配偶一方的抗辩权。该处理规则虽然规定了例外情形，但在司法实践中，多数债权人在起诉阶段不会将债务人的配偶或原配偶列入被告，而法院根据不告不理的原则也不会主动将其追加为被告。也就是说，法院在审理债务纠纷时往往不会涉及该债务在婚姻关系中的性质问题，由此，所谓“生效法律文书明确确定该债务为一方的个人债务”的例外情形实际上流于形式。而在此种情况下，只要该债务发生于婚姻存续期间，执行过程中即可追加债务人的配偶或原配偶为被执行人。这不仅与婚姻法相关规定相悖，也会导致在执行中对夫妻共同债务的认定过于随意，严重损害了配偶一方的合法权利。因此，应当赋予被执行人的配偶一定的程序保障。目前司法实践中有两种做法：一是被执行人的配偶提出异议，执行机构通过听证或书面审查的方式进行判断；二是由债权人提起诉讼，通过审判机构裁判该债务在婚姻关系中的性质。

我们认为，这两种做法均不恰当。执行程序中，一般通过外观原则进行审查，而婚姻债务的认定问题属于实体判断，在缺乏必要程序保障和实体审理经验的情况下，执行机构做出的判断结论恐怕难以让当事人信服。此种情形，通过诉讼认定应更为妥当。至于应由哪一方提起诉讼，我们认为，在执行程序中，按照推定规则追加被执行人的配偶为被执行人时，如果该配偶对此不服，而却要求债权人提起诉讼来确定该债务在婚姻财产中的性质，不仅对债权人不公平，而且也根本不可行。因为一般来说，追加配偶为被执行人是有利于债权人的，这种情形下债权人根本不愿起诉，实际上仍然无法保障债务人的配偶的合法权益。因此，执行机构通过形式审查推定涉案债务为夫妻共同债务而追加被执行人的配偶为被执行人的，如果其配偶不服，应当赋予其通过诉讼请求认定婚姻债务性质的权利。鉴于此，我们建议《征求意见稿》第16条增加一款：“依照前款规定追加夫妻另一方或被执行人的原配偶为被执行人，夫妻另一方或被执行人的原配偶不服的，可以另行起诉请求认定该债务是否为婚姻共同债务。”该款的增加，既可以有效保障债务人配偶的程序权利，又可避免法律体系或者司法解释内部的体系混乱，非常必要。

（三）夫妻个人债务的执行规则

《征求意见稿》仅规定了执行中推定为夫妻共同债务时的处理规则，但对于认定为夫妻个人债务，且被执行人无个人财产或个人财产不足以清偿的情形下该如何处理，则没有涉及。进一步说，虽然系被执行人的个人债务，因其在夫妻共同财产中亦享有份额，当其无个人财产或个人财产不足以清偿时，能否执行其在夫妻共同财产中的适当份额？笔者认为，可以借鉴国外的一些做法，构建我国夫妻个人债务的执行规则。

国外关于夫妻个人债务清偿的立法中，主要有四种模式：[12]

1．先由债务人一方以个人财产偿还，无个人财产或个人财产不足的，由共同财产清偿。如《菲律宾家庭法》规定，为履行一方婚前债务、罚款等个人债务的，义务方无特有财产或特有财产不足的，可以强制执行夫妻共同财产。

2．夫妻个人债务以个人财产偿还，无个人财产或财产不足的，以共同财产中债务人所占份额为限清偿。如《俄罗斯家庭法典》中规定，对于夫妻一方的债务只能追索一方的财产。在财产不足时，债权人为追索债务有权请求分出作为债务人的夫妻一方在分割共同财产时应分给该债务人的份额。

3．夫妻个人债务以个人财产偿还，无个人财产或财产不足的，以共同财产的一半清偿。如《瑞士民法典》规定，对于个人债务，配偶一方仅以自身财产和共同财产的一半承担责任。

4．夫妻个人债务以个人财产偿还，无个人财产或财产不足的，以负债配偶从共同财产中所获得利益清偿。《美国统一婚姻财产法》规定的清偿顺序是：负债配偶一方的非婚姻财产；负债配偶一方从婚姻财产中所获利益。

各国立法模式取决于各国的婚姻财产制度，完全移植其中一种制度，肯定与我国的婚姻财产制度不相契合。但通过分析和借鉴，也可以创造出适合我国情况的制度模式。上述第一种模式，显然不尽合理，因为这种做法实际上导致该个人债务与夫妻共同债务无异，而其他几种模式均有参考价值。根据我国法律的既有规定精神，笔者认为可以借鉴《瑞士民法典》的规定，在《征求意见稿》中增加一条规定：“夫妻个人债务应当以债务人的个人财产偿还。债务人无个人财产或个人财产不足清偿的，可以执行夫妻共同财产的一半。”具体来说，法院在执行个人财产后，仍不足以清偿债务的，可以对夫妻共同财产的一半采取强制措施，关于共同财产的具体分割办法可以按照《物权法》第八章中的有关规定进行。

三、基于债的保全制度的变更、追加

（一）债的保全制度之实体法依据

债的保全制度目的在于保全责任财产的数量，以保障全体债权人债权的实现。债的关系成立后，债务人责任财产之数量的增加或减少，对债权能否实现休戚相关。为防止责任财产因债务人的任意行为不当减少而给债权人的债权带来危害，法律上遂设债的保全制度，允许债权人行使代位权和撤销权，以资救济。

债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。代位权的“基本功能在于保全债务人的财产，增大债权的担保力”，[13] “俾使全体债权人均获得清偿”[14]。债权人的撤销权，是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。

代位权和撤销权行使的结果通常实行“入库规则”，即行使代位权、撤销权所取得的财产应先归入债务人的一般责任财产，然后再由债权人根据债的清偿规则接受债务人的清偿。债的保全制度的理论依据源于民法原理中对债的相对性原则的突破。根据债的相对性要求，债的效力仅及于债权人与债务人，原则上不得及于第三人。而民法上关于债务人的全部财产是债权总担保的理念，则表明债务人对于第三人的债权当然也应成为债权人债权实现的担保。为保障债权人的债权实现，适应解决纠纷之现实需要，有必要突破债的相对性原则，允许债权人越过债务人而直接向第三人主张权利。债权人的代位权与撤销权，均为债权于特定情况下发生的对外效力，前者系为保持债务人的责任财产而设，后者系为恢复债务人的责任财产而设，其对于预防与补救因债务人责任财产的减少而害及债权之实现，无疑具有重要作用，现代各国法上对此均设有相关的制度。

我国《合同法》第73条、74条分别对代位权、撤销权作了规定。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第11-26条、《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第17-19条对代位权与撤销权行使中的具体问题又做了重要的补充规定。这些规定，对于代位权与撤销权的正确行使、保护债权人的利益不受损害，具有重要的意义。

（二）《征求意见稿》中关于代位执行的规定

代位执行制度是基于民事实体法中债的保全理论而形成的执行制度，《征求意见稿》第17条、第18条、第23条的规定，均是是基于债的保全理论和实体法的相关规定而作出的有关代位执行的规定。

《征求意见稿》第17条第1款规定：“被执行人无财产清偿债务，如设立时的出资人未履行或未全面履行出资义务，可以追加该出资人或依法应承担连带责任的其他出资人为被执行人，在未出资的本息范围内，对申请执行人承担连带责任。”第18条规定：“被执行人的出资人未履行或未全面履行出资义务即转让股权的，可以追加该出资人为被执行人；受让人知道或应当知道出资人出资不实的，可以同时追加该受让人为被执行人。”我们认为，这两条规定的理论依据即在于代位权理论。根据我国《公司法》及其司法解释的规定，公司设立时的出资人出资不实，应对守约股东及公司承担违约责任，守约股东及公司均有权要求其补充缴纳出资；对债权人，则应在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。其制度依据在于民法上的代位清偿制度，即第三人基于约定或法律规定，代债务人向债权人清偿债务，以发生消灭债务的效力。代位清偿制度又可分为法定代位清偿和约定代位清偿，前者系基于法律的规定发生，代位清偿人一般是与债务人有利害关系的第三人（如担保人）；后者是指第三人依照与债权人或债务人之约定而为的代位清偿。两者的最大区别就在于代位权的依据不同。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第22条第2款的规定，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。显然，对于出资不实的出资人系因基于法律规定而对公司债务负代位清偿的责任。

《征求意见稿》第23条规定：“人民法院受理执行申请前两年内，债务人放弃债权或者无偿转让财产，致使生效法律文书确定的债权无法实现的，人民法院可以依当事人的申请，裁定直接执行该债权或者被无偿转让的财产。”本条规定的实体法依据即在于撤销权制度。撤销权因其行使突破了债的相对性原则而涉及第三人的利益，有否定债务人行为的效果、妨碍债务人自由行使处分权而危及交易安全之虞，所以不像其他民事权利如合同履行请求权、所有物返还请求权等可以在诉讼外主张，故各国立法对此权利的行使均采取谨慎态度，通过司法程序来行使。但此司法程序是否可以不经过诉讼直接在执行程序中认定，学界则一直有不同看法。我们认为，实践中，债务人放弃到期债权或无偿转让财产的情形较为容易认定，此时如仍然要求申请人提起撤销权诉讼，不仅增加了申请人的讼累，而且影响了执行效率，因此出现这两种情形导致债权无法实现的，法院应可直接执行该债权或无偿转让的财产。至于以明显不合理的低价转让财产的情形，相对来说较为复杂，应当依照《合同法》第74条的规定通过撤销权诉讼解决。

（三）关于《征求意见稿》中出资不实认定程序之完善

关于出资人是否履行或全面履行出资义务的认定是一个较为复杂实体问题，而执行机构在执行程序中进行审查时一般奉行的是外观原则，即进行形式审查。这种情况下，《征求意见稿》第17、18条在规定可以追加出资不实的出资人为被执行人的同时，却并未赋予该出资人进行诉讼救济的权利，而执行救济更注重外观证据、更注重形式审查的特点也让人怀疑其能否对出资人的合法权益进行周全保护，这对于出资人显然有失公平。

我们认为，对于出资人出资不实的执行问题，与对未决到期债权的执行并无二致，其实际即是债权人对被执行人享有权利，被执行人对出资不实的出资人享有权利。因此，在该制度的设计上，应参照对未决到期债权的执行处理，而不宜将其纳入变更和追加当事人制度予以解决，以防止侵害出资人的诉讼权利。《民诉意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”本条规定了债权人申请执行债务人到期债权的执行措施，因其法律构造类似于《合同法》中规定的债权人代位权制度，我国学界普遍将其法理基础定位于实体法中的代位权，认为债权人之所以能够申请执行次债务人财产的理论根据即为债权人享有的代位权这一实体权利，[15]并将该种制度称为代位执行。在执行实践中，应当参照代位执行及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》中的有关规定，在执行程序中如发现公司设立时的出资人未履行或未全面履行出资义务，可以向其发出履行通知书，规定一个合理期限，要求其在此合理期限内履行出资义务，如出资人对于认定其出资不实有异议的，应当在此合理期限内提起诉讼；如出资人在规定的合理期限内既不履行出资义务，也不提起诉讼，合理期限届满后，执行法院方有权将其追加为被执行人并对其财产进行强制执行。

值得注意的是，《征求意见稿》第17条第3款的规定已经注意到执行中存在的此类问题，将抽逃出资的出资人剔除出追加和变更被执行人制度，即被执行人无财产清偿债务，申请执行人以抽逃出资为由申请追加出资人为被执行人的，应当告知其另行提起诉讼。而此前的《执行规定》第80条规定，被执行人的开办单位抽逃出资的，可以将其追加为被执行人。这表明《征求意见稿》改变了《执行规定》的该条规定，不允许在执行程序中基于抽逃出资的原因而直接追加被执行人，而应当通过诉讼解决。这是由于，在实践中抽逃出资的情况较为复杂，方式也越来越隐蔽，其认定也越来越困难，即便在审判程序中也是一个难点问题，而如果允许由执行机构在执行程序中直接对此予以认定，可能导致混乱，不利于保护各方当事人的诉讼权利。基于以上考虑，《征求意见稿》将抽逃出资的认定重新交回了审判程序而不允许直接追加的规定，是值得肯定的。




【作者简介】
刘保玉，北京航天航空大学法学院教授。于海燕，山东省高级人民法院执行二庭审判长。邸天利，山东省高级人民法院执行二庭副庭长。


【注释】
基金项目：本文系刘保玉教授主持的国家社科基金项目(08BFX070)、山东省哲学社会科学规划项目（07JDB012）“民事实体法和程序法的制度衔接与规则协调”的成果之一。
[1] 参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版；王冲：《民事执行当事人变更与追加的理论基础分析》，载于《法制与社会》，2009年第10期；翁晓斌：《论既判力及执行力向第三人的扩张》，载于《浙江社会科学》，2003年第3期；肖建华：《论判决效力主观范围的扩张》，载于《比较法研究》，2002年第1期。
[2] 王福华：《民事判决既判力：由传统到现代的嬗变》，载《法学论坛》2001年第6期。
[3] 张卫平：《民事诉讼：关健词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第315页。
[4] 杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第107页。
[5] 《征求意见稿》第7条（债权转让情形下的变更、追加）规定：“生效法律文书确定的债权依法转让，原申请执行人对转让协议书面认可的，可以变更、追加其受让人为申请执行人。”此与第11条的规定同系基于法律行为的继受，精神相当，值得肯定。但其中同样存在着未区分债权的全部转让和部分转让以及申请执行人是应当“变更”还是“追加”的差异之问题，应加以改进。
[6] 刘渊恺：《论变更、追加被执行人法律规定对实体法的回应》，载于江必新主编：《执行工作指导》2011年第2辑，第168页。
[7] 邵明：《再议既判力》，载中国民商法律网，//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=35333。
[8] 如最高人民法院曾在法（经）复【1990】17号函文中答复：“人民法院在执行工商仲裁机构的裁决或调解书过程中，发现被执行人已撤销的，应当裁定中止执行，并告知申请执行人向原仲裁机构申请变更义务承担人。如果仲裁机构依法变更了义务承担人，申请执行人可向人民法院申请恢复执行。”
[9] 《婚姻法》第19条第3款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”
[10] 赖紫宁、周云焕：《确定夫妻共同债务：标准与诉讼结构》，载《法律适用》2008年第8期。
[11] 林晓燕：《夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的性质》，载《人民司法》2006年第9期。
[12] 裴桦：《夫妻共同财产制研究》，法律出版社2009年版，第229-230页。
[13] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第455页。
[14] 戴世瑛：《债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第十七卷，金桥文化出版(香港)有限公司2000年版，第106页。
[15] 胡亚球：《代位执行制度的属性与适用》，载于《法学评论》，2001年第4期。