黄维青律师谈小产权房问题
黄维青律师谈小产权房问题
一、“小产权房”的概念
“小产权”的含义是限制产权，“小产权房”通常所是指在农民集体所有土地上建设的、向本集体经济组织以外居民销售的住宅。但其他限制产权的房屋有时也可称之为“小产权房”。 “小产权房”其实它并不是法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。
近年来，由于城市房屋价格迅猛上涨，城中村重新规划和改造，使得一大批小产权房，在城市中拔地而起。这些“小产权房”在现实生活当中带来了一系列法律问题。
二、小产权房的特征
1、小产权房是在国家划拨土地、单位享有使用权的出让土地或者是集体所有的土地上开发建设的楼盘。
小产权房之所以便宜，是因为它盖在农村集体土地或者宅基地上，性质属于集体土地，节省了大笔的土地出让金和交易税费。
2、小产权房没有完整的产权或虽有完整的产权但在处分上受一定限制。
土地法、物权法等相关国家法律规定我们国家的土地所有方式有两种：一是国家所有，二是集体所有。而国家所有的土地根据《土地管理法》只有两种方式可以取得。即划拨和出让。但是“小产权”房是建立在集体土地之上，它所使用的土地既不是经过划拨也不是经过缴纳土地出让金后取得的，因此其不可能取得所建房屋的产权证书。
有的房屋是以国有土地或集体土地的乡镇企业所建的集资建房、单位职工宿舍、工业厂房、商业办公房等形式，变相作为商品房出售或几十年长期出租的形式销售。
3、小产权房不能在市场上自由流通。
在单位享有使用权的国家划拨土地或出让土地上依法建设的住房，购房者可依法办理房产证，但不能办理单独的土地使用证，这种房子一般不允许出售给土地使用权单位职工以外的人；在国家划拨的土地上建设的经济适用房，符合条件的购房者才能购买，并且购买后在一定期限内不得处分；在集体所有土地上建设的住房，只有本集体成员才能依法取得房产权，该住房不能出售给非本集体成员。
三、小产权房涉及的法律
（一）在单位享有使用权的国有划拨或出让土地上建设的住房
可以购买在由单位享有使用权的国有划拨或出让土地上依法建设的住房的主体，一般是该单位的员工。员工购买这种住房后可办理单独的房产证，但不能办理单独的土地使用证，整个建设用地的土地使用证由单位统一持有。这种住房一般在购房合中即载明不允许出售给本单位员工以外的主体，在出售时由单位回购或仅能卖给本单位其他员工。根据我国《城市房地产管理法》第三十一、三十七条的规定：
房地产转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、未依法登记领取权属证书的不得转让，这样的房子也不可能在市场上合法流通。
但若是符合建设部等的《关于已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》及相关规定，履行了法定程序后也可上市转让。这类房子虽然产权证书不全，但权属明确，流通方式有相关法律、法规和合同的规定，随着国家房改的完成和党政机关集资建房的禁止，这类房子的管理将更加规范化。
（二）经济适用房
我国从1994年起开始启动经济适用房计划，根据建设部等部委发布的《关于已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》和《经济适用住房管理办法》等法律、法规的相关规定：
经济适用住房是指政府提供政策优惠，限定建设标准、供应对象和销售价格，具有保障性质的政策性商品住房。符合条件的居民个人购买经济适用住房后，应当按照规定办理权属登记。房屋、土地登记部门在办理权属登记时，应当分别注明经济适用住房、划拨土地。经济适用房不能和普通商品房上一样在市场上自由流通，也不得用于出租和经营，只能用于法定的居住用途。
由此看来，经济适用房的权属证书是完备的，只是产权的行使受到了一定的限制。
（三）在集体土地上建设住房
2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”
第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”
第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。”
第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”从这四条的规定可以看出，集体土地只能用来建设自用的村民住宅、乡镇企业、公共设施和公益事业，不能用于其他目的的建设用地开发，其他目的的开发建设用地必须依法申请使用国有土地，否则要被责令改正并受处罚。
四、风险及救济
小产权房便宜，即使明知不能过户，还是有不少人购买。近年来为规避法律，还出现了以出租房屋永久使用权的方式来代替买卖的做法。
法律规定房屋最长租赁期为20年，一旦发生动拆迁，承租人权益没有保障。
司法实践中这类合同有可能会被法院认定为名为租赁实为买卖的合同，并因此被认定无效。在合同无效后，买方要返还房屋，卖方返还房款，买方如有损失，卖方也应适当赔偿。如果买入小产权房再转卖，合同仍然有可能被认定无效，产生连锁纠纷。
2007年6月建设部发布《关于购买新建商品房的风险提示》，明确表示“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋”。因为“非集体经济组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。”也就是说，市民不能购买农民房，产权存在瑕疵，无法过户。
最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”，根据这一规定，“小产权房”的购房合同应当属于无效。
该解释第9条之规定，购房者可以向开发商主张以下请求：1、返还已付房款及利息；2、赔偿损失；3、承担购买人已付房款一倍的赔偿责任。发生纠纷后，双方可以就纠纷进行协商，协商不成的向管辖权的人民法院提起诉讼或根据仲裁协议向有关仲裁机构提起仲裁。
小产权房在出卖房屋多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，应对合同无效承担主要责任，买房可以要求卖方赔偿缔约过失损失，损失的确定应考虑出卖人因土地升值或拆迁补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异所造成损失等因素。
上海市高院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》沪高法民—[2004]4号，“对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同已实际履行完毕，且购房人已实际居住使用该房屋的，对合同效力暂不表态，实际处理中应本着尊重现状、维持稳定的原则，承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住和使用该房屋的权利。”，“如果系争房屋已经拆迁或者已纳入拆迁范围的，应在扣除购房人的购房款后，充分考虑购房人重新购房的合理支出，由购房人与出卖人按比例取得补偿款，其分割比例一般可以考虑在7:3左右。”
然而，上海市高级人民法院《关于审理宅基地房屋纠纷若干问题的意见（试行）》沪高法民一[2007]24号，“农村宅基地房屋的动迁补偿一般分为房屋补偿和宅基地使用权补偿。地上物的补偿，应当归属房屋权利人。”“农村宅基地使用权具有很强的身份属性”。似乎对沪高法民—[2004]4号做了修改，又否定了购买人的权利。
总之，对于小产权房目前暂无统一规定，实际执行各地并不一致，国家正在进行小产权房的清理试点工作，没有明确的结论。
