四川嘉世律师事务所 吴锦熤律师
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成都劳动工伤律师吴锦熤提醒用人单位：劳动合同到期后，应尽快与劳动者完成续订劳动合同的手续，否则可能按劳动合同法规定承担相应的法律责任。



[案情]         原告：陈克斌。     被告：重庆英利房地产开发有限公司(以下简称英利公司)。         2004年6月，陈克斌应聘到英利公司工作。英利公司与陈克斌分别于2005年3月1日、2006年1月1日、2007年3月1日连续三次签订了为期一年的固定期限劳动合同。2008年2月28日，合同到期后，陈克斌继续在英利公司工作，双方未再续签书面劳动合同。2008年10月31日，英利公司提出经双方协商解除劳动关系。陈克斌不满英利公司的做法，提起劳动仲裁后诉至法院。         [裁判]         重庆市渝中区人民法院经审理认为：劳动合同法第八十二条第一款规定的未订立书面合同需支付双倍工资的适用情形，针对的是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情形所作的惩罚性规定，而未签订劳动合同与未续订劳动合同并非同一法律概念。原被告双方之间签订有劳动合同，系到期后未续签，故不适用该条款，陈克斌要求英利公司支付未订立书面合同的二倍工资，不予支持。遂判决：一、英利公司在本判决生效后立即支付陈克斌解除劳动关系的经济补偿金14768.46元；二、英利公司在本判决生效后立即赔偿陈克斌失业保险待遇损失6768元：三、驳回陈克斌的其他诉讼请求。         宣判后，陈克斌不服一审判决，提起上诉。         重庆市第五中级人民法院经审理认为：英利公司本应在2008年3月1日与陈克斌续订劳动合同而未订立，2008年10月与陈克斌解除了劳动关系，依照劳动合同法第八十二条第一款规定，英利公司应当自2008年4月起至解除劳动关系时止向陈克斌支付双倍工资，因陈克斌已实际领取工资，英利公司还应支付双倍工资差额。遂判决：一、维持一审判决。二、增加第四项为英利公司在本判决生效后立即支付陈克斌双倍工资差额人民币22973元。           [评析]       本案中陈克斌认为，英利公司与其已连续签订三次固定期限劳动合同，适用劳动合同法第十四条第二款第(三)项之规定，应当订立无固定期限劳动合同；同时，根据第八十二条第二款之规定，英利公司应向其支付双倍工资。但是，劳动合同法第九十七条第一款规定：“本法第十四条第二款第(三)项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算”，即签订的次数从2008年1月1日后续订固定期限劳动合同时起算，这也是法不溯及既往精神的体现。因此，英利公司与陈克斌连续签订固定期限劳动合同的情况，不能适用第十四条第二款第(三)项规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形。         本案中英利公司是否应向陈克斌支付双倍工资，如果承担双倍工资的责任，应从何时开始支付，就成为本案争议的焦点。         一、未订立书面劳动合同应当承担的法定责任         劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动合同对于用人单位和劳动者双方的重要性和必要性毋庸置疑，劳动合同法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。         但是，现实劳资领域有很多不按时订立书面劳动合同的情况。对此，劳动合同法制定了一系列惩罚性措施，如用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。需要注意的是，虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同，也不能代替签订书面劳动合同的法定责任和义务，劳动合同法实施条例第六条、第七条中亦明确规定应当立即与劳动者补订书面劳动合同。         有观点认为，判断用人单位是否存在违法未与劳动者订立书面劳动合同的标准，应看用人单位与劳动者双方是否存在能够有效反映劳动合同关系的书面合同凭证，不论是狭义的还是广义的书面劳动合同。即用人单位向劳动者发放的厂牌、工资条(银行卡)、社保卡等凭证，完全符合书面合同的特征，只要前述证据客观存在，就足以证明劳资双方已经订立书面劳动合同，而无论书面劳动合同是否签订。笔者认为，单纯的用人单位向劳动者发放的厂牌、工资条(银行卡)、社保卡等凭证，在一定程度上能够反映双方的劳资关系，是对事实劳动关系存在的证明，但只能作为确立劳动关系的证据，不能代替书面劳动合同的签订。不能说承认了事实劳动关系的存在就可以忽略签订书面劳动合同的必要性和重要性，相反，更应该鼓励、督促签订书面劳动合同并惩罚不签订书面劳动合同的行为，只有这样才能构建和谐稳定的劳动关系。这也体现了劳动合同法偏重或倾斜保护劳动者合法权益的立法精神。         二、未续订劳动合同构成不订立书面劳动合同         订立书面劳动合同是双方的法定责任和义务，那么劳动合同期满后，用人单位未与劳动者续订劳动合同是否要承担双倍的工资?该问题的关键是对劳动合同法第八十二条第一款规定中用工之日的理解和适用。         有观点认为，劳动合同法第八十二条第一款规定的未订立书面合同需支付双倍工资的适用情形，是针对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情形所作的惩罚性规定，而未签订劳动合同与未续订劳动合同并非同一法律概念，用工之日应当是指初次用工之日，而因劳动合同期满未续订书面合同的情况不在此范围内，仍应适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定的视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，应视为双方之间有书面的劳动合同，用人单位无需支付双倍工资。本案一审判决中即是采取的此种观点。         另一种观点认为，劳动合同法规定的用工之日不能简单理解为进入用人单位工作的第一天，应作广义理解。劳动合同到期，双方未续签劳动合同但劳动者继续劳动的，应视为开始新一轮用工，此时，未续订劳动合同形成事实劳动关系的用工之日与初次用工之日具有同样的法律意义。如果确系用人单位原因未及时续订书面劳动合同的，应支付双倍工资。         成都劳动工伤律师吴锦熤认为，虽然劳动合同法及劳动合同法实施条例对劳动合同期满未续订书面劳动合同是否应支付双倍工资没有明确的法律规定，但是第二种观点更符合立法本意，也更具有合理性。劳动和社会保障部在2001年《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》中规定：在上述情形下，终止是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和用人单位之间存在的是一种事实的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。劳动合同法要求订立劳动合同应当采用书面形式，而续订劳动合同属于订立劳动合同中的一种形式，也应当采用书面形式。最高人民法院颁布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》时，劳动合同法尚未颁布，且当司法解释的规定与劳动合同法的规定存在冲突时，应当适用劳动合同法的规定。因此，劳动合同法规定的用工之日应作广义理解，因劳动合同期满未续订书面合同的情况同样适用劳动合同法第八十二条第一款。         三、未续订劳动合同支付双倍工资的两种起止时间点         在确定了劳动合同期满未续订书面合同应当支付双倍工资的前提下，对于双倍工资应从何时起算、又到何时截止的问题，实践中有不同的理解，各地、各级法院司法审判中也都有不同的认识和裁判结果。         对于双倍工资应从何时起算的问题，有观点认为，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。宽限期只能有一次，就是用人单位和劳动者首次订立书面劳动合同时才有。另一种观点则认为，应当从合同到期术续订满一个月的次日起计算双倍工资。         成都劳动工伤律师吴锦熤倾向于第二种观点。该问题实质上仍是对于用工之日的理解和适用。通过前面对劳动合同法用工之日应作广义理解的论述，劳动合同法实施条例的用工之日亦应作广义理解就很好理解了，否则不符合法律条文的统一性、严密性和逻辑性。自劳动合同法实施以来，实践中一直存在着单保护还是双保护的讨论，事实亡，对于劳动合同法实施条例第六条第二款中用工之日作广义理解，正是双保护的一种体现，不能说用人单位不续签劳动合同应承担双倍工资的惩罚，就不予一个月的宽限期，续订劳动合同属于订立劳动合同中的一种形式，只是存在的阶段不同而已。         相反，如果按照第一种观点，假如劳动者和用人单位订立了为期一年的书面劳动合同，到期后未续订书面劳动合同而继续用工的话，虽不满一年，用人单位仍应当自劳动合同期满的次日向劳动者每月支付双倍工资，这将造成劳动合同法第八十二条第一款与第二款的支付双倍工资起始时间一致的结果，这样理解显然不对，不符合劳动合同法的立法本意。从第八十二条的两款规定来看，是否达到应当订立无固定期限劳动合同的标准有着本质区别，这种立法精神当然应延续到续订劳动合同中，即：未续订书面劳动合同超过一个月未满一年，应当从合同到期未续订满一个月的次日起计算双倍工资；未续订书面劳动合同达到劳动合同法第十四条第二款规定的三种情形，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付每月二倍的工资。         对于双倍工资应到何时截止的问题，争议主要集中在违反劳动合同法第十四条第二款规定的三种应当订立无固定期限劳动合同而不订立书面劳动合同的情形。有观点认为，虽然劳动合同法对于违反第十四条第二款规定应当订立无固定期限劳动合同而不订立的情形，没有明确规定双倍工资的截止日期，但也没有设置任何条件限制劳动者提出赔偿，只要用人单位应当订立无固定期限劳动合同而不订立，用人单位就必须承担二倍工资的赔偿责任。同时根据劳动合同法实施条例第六条第二款规定的截止时间为补订劳动合同的前一日的立法精神，违反第十四条第二款规定应当订立无固定期限劳动合同而不订立时，自应当订立无固定期限劳动合同之日起至补订书面劳动合同的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。         另一种观点则认为，只要用人单位未订立书面劳动合同，劳动者一直都有要求用人单位支付二倍工资的实体权利，但是需要在程序上对劳动者的权利加以约束，应引入仲裁时效期间的适用，即二倍工资的请求应自劳动者知道或者应当知道争议发生之日起一年内提起。如果劳动者不及时提出，就有可能使原本已经产生的二倍工资权益因丧失或部分丧失时效而得不到支持或部分支持，以防止劳动者滥用立法的善意。         成都劳动工伤律师吴锦熤倾向于第二种观点。二倍工资制度的设立是使用人单位自行规范管理，处罚只是手段并非目的，立法初衷是通过劳动者索取二倍工资的过程，来督促用人单位及时签订劳动合同。劳动者越早提出，用人单位的违法行为就越早得以纠正，违法成本也越低，这样既有利于维护劳动者的合法权益，也有利于规范用工市场的劳资关系。但是没有约束的权利就会滥用，假如劳动者为了获取更多的二倍工资而有意迟迟不提出，甚至等若干年后再提出二倍工资的赔偿请求，就会偏离立法的精神。而通过仲裁时效期间的适用对劳动者的权利加以合理约束，就可以在督促劳动者尽快行使自己权利的同时，构建和谐的劳动关系。因此，违反劳动合同法第十四条第二款规定的三种情形，应当订立无固定期限劳动合同而不订立书面劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付每月二倍的工资，自争议发生之日起一年内未订立书面劳动合同的二倍工资应予支持。         四、视为无固定期限劳动合同期间是否还需支付双倍工资         实践中，劳动合同法第十四条第三款是一个争议较大的条款，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而第八十二条中第二款规定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。从未签合同的满一年之日开始，即已视为订立无固定期限劳动合同，此后，用人单位是否还需支付二倍工资呢?         有观点认为，按照法律条文的理解，只要是单位从员工人职满一个月没有与劳动者签订书面劳动合同，单位就应当支付二倍工资的赔偿，不管是一年没有签订亦或是更长时间没有签订，均应当按照实际时间计算，不能理解为满一年之后视为无固定期限劳动合同就可以不补订书面劳动合同。因此对于劳动合同法第十四条第三款的情形，虽然满一年之后视为双方已订立无固定期限劳动合同，但是只要用人单位未依法补订书面劳动合同，仍应适用二倍工资的规定，二倍工资的支付时间应是第八十二条两款规定中的累加，何时补订劳动合同，二倍工资的计算就截止至补订劳动合同的前一日。         另一种观点则认为，劳资双方虽然满一年未签订合同，但是可以直接适用无固定期限劳动合同的有关规定，视为签订。一方面强调用人单位必须签订书面劳动合同，另一方面又说明即使自用工之日起满一年还没有签订劳动合同，从此以后双方的用工关系都要按照已签订书面劳动合同的情形来对待。这是法定的对劳动者的特殊保护，因此视为无固定期限劳动合同期间就不需要再支付双倍工资。         成都劳动工伤律师吴锦熤倾向于第二种观点。从立法本意进行考量，该问题实质上是对劳动合同法第八十二条第二款适用范围的理解。劳动合同法第十四条既然将第三款与第二款中的三种情形区分开来，没有将第三款合并为第二款的一种情形，就应当区别对待。在适用劳动合同法第八十二条第二款时，违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的，是专指用人单位违反劳动合同法第十四条第二款中三种情形的规定，应当订立而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为。而第十四条第三款不属于第八十二条第二款应当签订而不签订无固定期限劳动合同的情形，即视为已订立无固定期限劳动合同与应当订立无固定期限劳动合同是两个概念，不能混为一谈。         实际上，劳动合同法实施条例第七条已明确答案，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者支付每月两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。当然，订立书面劳动合同是法律强制性规定，双方仍应补订书面劳动合同。         综上，可以对未订立及未续订劳动合同应支付双倍工资的情形归纳为：         1．用人单位未订立或未续订劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者支付自用工之日起满一个月的次日或合同到期未续订满一个月的次日起至补订书面劳动合同的前一日止的二倍工资。         2．用人单位未订立或未续订劳动合同超过一年的，应当向劳动者支付自用工之日起满一个月的次日止或合同到期未续订满一个月的次日起至满一年的前一日止的二倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日或合同到期未续订满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。         3．劳动合同法第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起至补订书面劳动合同的前一日向劳动者支付每月二倍的工资。         本案中，双方劳动合同于2008年2月28日期满，至2008年10月31日解除劳动关系，未续签劳动合同，应适用第一种用人单位未订立或未续订劳动合同超过一个月不满一年的情形，英利公司应当从合同到期未续订满一个月的次日起支付双倍工资，即2008年4月1日至2008年10月31日期间的双倍工资。  


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