论反不正当竞争法的完善
 
摘要：我国《反不正当竞争法》自颁行以来，在施行过程中取得了令人瞩目的成效，但近年来随着我国市场经济的快速发展，市场竞争激烈，相比之下，《反不正当竞争法》规范的不正当竞争行为、执法手段和法律责任与现实经济生活存在明显的不适应，暴露出一些问题，如缺乏可操作性，对查处经济领域中出现的新不正当竞争行为缺乏法律依据，造成了对不正当竞争行为的查处力度不够，在一定程度上影响了正常的市场经济秩序，客观形势的发展使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。本文将通过三个部分就如何完善《反不正当竞争法》进行分析探讨。
 
关键词：不正当竞争  行为种类 立法不足 思考与对策
 
一、不正当竞争的概念及行为种类
（一）   不正当竞争的概念
不正当竞争又称不正当的商业惯例，依照我国《反不正当竞争法》的定义，是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。“不正当竞争”一词一般认为出自1883年《保护工业产权巴黎公约》。此后，许多西方国家从不同角度概括了不正当竞争的内涵，都把违反诚实信用原则和公平竞争原则的行为作为不正当竞争概念的核心内容。我国较早采用“不正当竞争”概念的是1982年颁布的《广告管理暂行条例》。由于不正当竞争涉及广泛的社会关系，因此它的概念容易与市场竞争中的其它侵权行为相混淆。为了便于把握不正当竞争的概念，应当注意以下几点：
     第一，实施不正当竞争行为的主体是经营者，即我国《反不正当竞争法》所指的从事商品经营或者赢利性服务的法人、其他经济组织和个人。
     第二，实施不正当竞争行为所侵犯的客体是由我国《反不正当竞争法》保护的，而为不正当竞争行为人所损害和扰乱的市场竞争秩序和社会关系。
     第三，不正当竞争者在客观上必须有实施《反不正竞争法》规定的不正当竞争行为的客观事实。
第四，实施不正当竞争行为的行为人主观上有不遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，不遵守公认的商业道德的过错。
（二）不正当竞争行为的种类
    我国《反不正当竞争法》不仅对“不正当竞争”的概念作出了明确的界定，而且还对我国目前存在的不正当竞争行为的方式和手段进行了归纳，为以下的十一种表现类型。
 1、混淆行为
   混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。我国法律禁止的混淆行为一般表现为两种形式，一是未经权利人许可，擅自使用他人的注册商标，知名商品特有的名称、包装、装潢，企业名称或经营者等；二是有意使用与他人相近似的足以造成误认的商品名称、包装、装潢、商标，企业名称或经营者姓名等。
2、商业贿赂行为
商业贿赂是指经营者在市场交易活动中以秘密给付财物或者其他报偿为手段进行贿赂以争取交易机会和交易条件的行为。《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”它是一种特殊的行贿行为，具备行贿行为的一般特征：行为人可以是单位也可以是个人，行为人违反国家规定给予对方财产利益，目的还在于为自己谋取不正当利益；不同的是它发生在商业活动中，行为人以销售或购买商品为目的，因而属于一种不正当竞争行为。
3、商品质量及原产地虚假表示行为
   商品质量及原产地虚假表示行为是指经营者以不正当竞争为目的，采用不正当的手段在商品上就商品的质量和原产地制造混淆，牟取非法利益的行为。
 4、虚假宣传行为
    虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传。此外，我国《反不正当竞争法》还规定，广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
 5、侵犯商业秘密的行为
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人保密措施的技术信息和经营信息。而侵犯商业秘密行为，是指经营者通过不正当手段，违法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的行为。
6、不正当有奖销售行为
不正当的有奖销售是指行为违反诚实信用法律原则和法律的限制性规定，所从事的有奖销售行为或活动。它不仅会损害同业竞争者的利益，而且也会损害消费者的利益，危害公序良俗。
7、损害他人商业信誉、商品声誉的行为
损害他人商业信誉、商品声誉的行为是指经营者通过捏造、散布虚伪的事实对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意诋毁、贬低，以削弱其竞争能力的行为。
8、公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限定他人交易的行为
   公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限定他人交易的行为在本质上属于国外反垄断法或反限制竞争法上的限制竞争行为，它是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，以胁迫或其他不正当手段，限定他人购买其指定的经营者的商品，结果排挤了其他经营者的公平竞争。“公用企业”在我国目前尚无明确的法律、法规界定。通常认为公用企业包括从事电力、自来水、燃气、通讯、公共交通等行业的经营管理的企业。
9、压价排挤竞争对手的行为
   压价排挤竞争对手的行为是指经营者为了排挤竞争对手，在一定的市场上和一定的时期内，以低于成本的价格销售商品的行为、压价排挤竞争对手的行为，作为在市场交易过程中出现的一种限制竞争行为。
 10、搭售或者附加其他不合理交易条件的行为
     搭售或者附加其他不合理交易条件的行为是指经营者违背交易相对人的意愿，在提供商品或服务时，搭配其他商品或附加其他不合理交易条件的行为。它既包括直接搭配销售商品，又包括就其所提供的商品或服务的价格、销售对象、销售地区等附加不合理的限制条件。
11、串通投标行为
串通投标行为是指在招标投标过程中，投标人之间私下串通，抬高标价或者压低标价，共同损害招标人的利益或者投标人与招标人之间相互勾结，共同排挤其他投标人的行为。可见，投标人之间的串通投标行为，其目的在于采取联合行动以限竞争，损害招标人利益；而投标人与招标人勾结在一起，其目的是排挤作为竞争对手的其他投标人，具有明显的反竞争性质。
二、我国《不正当竞争法》自身存在的立法不足，严重制约了法律作用的发展。
1、《反不正当竞争法》对内容表述不完整，操作性差。法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。《反不正当竞争法》出台之时，正值我国的经济体制转轨时期，提出了建立市场经济的目标和模式,市场经济的许多问题还没有充分地展露，法律规范存在着一定的局限性。近年来，随着我国市场经济突飞猛进的发展，市场体系日趋完善，新旧体制的交替在竞争秩序上表现的优为明显，导致许多新的不正当竞争行为出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，对“不正当竞争”的定义强调了不正当竞争行为，而忽视了不正当行为的本质。在该法第二条中，给不正当竞争行为下的定义是“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，同时在该法第二章中具体列明了11类不正当竞争行为，也就是说只有这11类行为才是执法人员所应制止查处的。而在现实生活中，经济和科技的飞速发展，各种具有不正当竞争性质、扰乱市场竞争秩序的行为花样翻新地出现，按照《反不正当竞争法》的现有规定每种行为都有明确的适用界定，只规定了11类不正当竞争行为，使本法维护市场秩序的能力受到限制。致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。11类不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。而界定不正当竞争行为应看该种行为是否以竞争营利为目的，是否违反了公认的商业道德，是否违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，这才应是所有不正当竞争行为共有的本质特征，以此为标准才能使不正当竞争行为得到有效规制。①
2、《反不正当竞争法》对“经营者”的概括片面，实际执法不易掌握。在该法第二条中规定“本法所称的经营者，是指从商品经营或者营利性服务(以下称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。这种规定形成了两种对不正当竞争行为主体认知的不同观点：一种观点认为，只有具有“从事商品经营或者营利性服务”主体资格的人，才能成为经营者，凡没有此种资格的人即使从事“商品经营或者服务”，也不属于经营者；②另一种观点认为，只要从事“商品经营或者服务”，不论其是否具有合法的经营资格，都应视为《反不正当竞争法》上的经营者。③在实际执法工作中，无照经营现象屡禁不止，但不能因其是非法的而否认其从事经营的性质，因此笔者认为第二种观点比较符合该法的立法目的，对没有经营资格而从事不正当竞争的行为必须予以查处。另外，该法第七条中的“政府及其所属部门”是否算作“经营者”之列？应如何理解？《反不正当竞争法》中关于“经营者”一词概括过于片面、不科学。
3、《反不正当竞争法》中对违反法律规范需承担的法律责任规定出现“空白点”。《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实”，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。但在该法第四章法律责任中，却没有对经营者一旦出现上述违法事实后，该如何处理的规定，致使该项条文形同虚设。
4、《反不正当竞争法》规范和调整不彻底，使经营者和消费者的权益得不到更好保护。《反不正当竞争法》第三条和第七条规定各级人民政府应当制止不正当竞争行为和禁止搞限制竞争，第三十条规定如有违反则“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员予以行政处分”，存在以行政处分代替追究刑事责任的现象，往往责任单位或人员得不到应有的处理。被指定的经营者借机销售质次价高商品或滥收费用的要给予经济处罚，却没有规定在该种不正当竞争行为中，受害的消费者和受排挤的其他经营者应受到何种保护或者经营赔偿，这在保护经营者和消费者合法权益上是一个缺憾。同《反不正当竞争法》立法宗旨不符，需要完善。
5、《反不正当竞争法》与相关法律有交叉、冲突现象，容易出现在适用法律和处罚上的分歧。《反不正当竞争法》第三条规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”。这种规定使《反不正当竞争法》与《产品质量法》、《广告法》、《价格法》等法律交叉、冲突，造成执法的主体不清，职责不明。即使是同一执法主体，对同一违法行为，适用的法律和处罚幅度却不同，如对一个没有非法收入的经营者从事虚假广告宣传的违法行为进行经济处罚时，如果按照《反不正当竞争法》第二十四条规定处罚1-20万元，而按照《广告法》第三十七条和《广告管理条例实施细则》第十九条规定则处罚一万元以下，处罚依据的不统一，幅度更难掌握，在一定程度上影响执法公正，结果将损害法律的严肃性，容易滋生腐败现象。
6、《反不正当竞争法》对限制竞争行为没有赋予工商行政管理机关相应的行政处罚权。《反不正当竞争法》第三十条“政府及其所属部门违反本法第七条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处罚。被指定的经营者借此销售质次价高商品或滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款”。可见在政府及其所属部门的限制竞争中，被指定的经营者只要不借此销售质次价高商品或滥收费用则免于经济处罚，但其在市场交易过程中，获得了很高的收益，而这种收益的获得应属非法的，由于《反不正当竞争法》对此无规定，工商部门对其不能进行处罚，指定经营者的非法所得无从追缴。另外，制止政府及其所属部门限制竞争行为的是其上级机关，在查处时很难避免为了部门利益、地方税收等等而大事化小、小事化了，象“责令改正”这样字样的规定在实际执法中没有很强的强制力，不足以制止不正当竞争行为，政府滥用行政权力行为得不到及时纠正。
三、为完善我国《反不正当竞争法》的对策思考
由于市场经济的加速发展，一些新的不正当竞争行为的出现，使得《反不正当竞争法》自身存在的立法不足越发突出，目前亟须进一步修订和完善，以提高法律效能。
第一，《反不正当竞争法》应增加新的不正当竞争法的规定，进一步拓宽调整范围，对不正当竞争、经营者及第四章法律责任中出现的“盲点”进行科学涵盖。在对“不正当竞争”下的定义中，应突出“经营者在市场交易中，不遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，不遵守公认的商业道德的交易行为均属不正当竞争行为”方面的内容；在对“经营者”下的定义中，应增设现有《反不正当竞争法》的经营者以外的“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”；在第四章法律责任中，增加违反《反不正当竞争法》第十四条规定应承担的法律责任内容。按照《行政处罚法》第11条规定：“法律、行政法规规定的已经作出行政处罚，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，对不正当竞争行为采用列举示例法与概括相结合的方法，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，利于执法部门结合社会具体情况，对符合不正当竞争行为特征，而法律又未明确规定的不正当竞争行为予以制裁，而不至于无法可依，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。
第二，《反不正当竞争法》应对保护经营者和消费者权益的范围予以确定并更好地规范和调整。在出现《反不正当竞争法》第三十条列明的不正当竞争行为并承担的相应法律后果中，对在这一不正当竞争行为中受害的消费者和受排挤的其他经营者的合法权益如何保护明确说明，以更加符合“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益”的立法宗旨。
第三，修订《反不正当竞争法》应明确执法主体及其职责，与相关法律在适用法律及处罚幅度上要统一。《反不正当竞争法》是规范市场行为、确立竞争规则的基本法律，它解决的是市场竞争行为的共性问题，是各行各业经营者在市场交易中应遵守的共同竞争规范；各单项法调整的是特殊领域中的问题，涉及竞争行为时，要解决的应该是该领域经营者应遵守的特殊竞争规范，如果各单项立法都来肢解《反不正当竞争法》，结果必然削弱其维护竞争秩序的作用。因此，要避免交叉、冲突现象发生，建议在修订《反不正当竞争法》时要解决执法主体多元化，执法质量上不去的问题。
第四，《反不正当竞争法》应对建立专门执法机构，强化行政执法手段方面加以规范。
我国《反不正当竞争法》第三条规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”。目前，我国反不正当竞争的执法机关并不是单一的，作为主要执法机关的工商行政管理局，其职能也不是专门反不正当竞争。这种执法机关体制，不能适应日益增多的不正当竞争违法活动的发生，因此，有必要建立专门的行政执法机关。这是因为：第一，反不正当竞争法主要是从宏观上防止市场竞争不足，在法律适用上“偏重于事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些交易方式的合法与不法等”。长期以来主要进行微观市场管理的各级工商行政管理部门，难以适应反不正当竞争的实际需要，应当建立能够从宏观竞争秩序和产业政策的立场出发考虑问题的专门执法机关。第二，现代世界各国大都有专门的反不正当竞争的执法机关。它们具有准司法权，独立从事反不正当竞争的执行活动，与一般的行政机关有所区别。我国的反垄断立法由于将行政性垄断作为其规制的主要对象之一，因此，更应强调由具有准司法权的、有权威性和高度独立性的专门机关来行使行政执法职权。目前，我国工商行政管理部门属于各级政府的职能部门，其对地方政府的隶属性，使之难以承担反对行政性不正当竞争行为的责任。如果执法机关不具有高度的独立性，它们在审理案件中就会陷入地方政府的竞争政策和产业政策的冲突之中，势必屈服于地方政府的压力。第三，赋予专门执法机关准司法权力，可以使其能够主动地对危害社会公共利益的不正当竞争行为，进行有效的监控和干预，并作出具有强制执行效力的禁令和裁决。此外，还应当尽快完善行政强制措施和调查取证手段，主要是规定查封、扣押和冻结等行政强制措施，并规定证据保全、协助调查等具有强制性的调查取证手段以及对妨碍调查取证行为的制裁措施，以最大限度保障行政执法对不正当竞争的处罚力度。
第五，完善竞争立法的基本原则
每个法律部门都有其一系列的基本原则。它们全面、充分地反映该法律部门调整社会关系各个方面和全过程的客观要求，集中体现国家在该法调整领域的基本政策，从不同方面反映该法律部门的本质属性和主要特征，对该法律部门具有普遍的指导意义。我国立法工作长期奉行立法“宜粗不宜细”的指导思想，许多法律制定得比较“粗线条”，原则性的条文规定多。因此，基本原则在法律适用上具有十分重要的意义，有助于准确地理解和把握立法的基本精神，正确适用法律解决复杂疑难的法律问题，甚至可以在法律没有具体规定的情况下直接适用基本原则处理案件。由于竞争法的调整对象具有不确定性、多变性的特点，因此该法基本原则的指导意义尤为突出。
第六，明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准
    在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。卢梭曾说过：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”因此，为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确不正当竞争行为中罪与非罪的标准。
 
结束语
 
古人云：“工欲善其事，必先利其器”。市场经济就是法制经济，市场竞争需要公平、公正的竞争环境，反不正当竞争离不开强有力的法律武器作后盾，当前，修订、完善《反不正当竞争法》不仅必要，而且时机已经成熟，因此，建议加快修订的步伐，以更好地适应新形势下反不正当竞争工作的需要，更好地适应尽快建成统一开放、竞争有序的市场体系的需要，以充分发挥《反不正当竞争法》维护市场秩序的各极作用。
 
 
 
 
 
注释：
①汪发元邓建国《中国工商管理研究》2002年第4期第48页
②转引自包松《不正当竞争的制度分析和经济分析》(人文社科版)第3期1999年6月
③吕瑞云马燕《我国不正当竞争法立法缺陷研究》(政法论丛)1998年第3期
 
 
 
参考文献：
 
[1]潘静成、刘文华，《中国经济法教程》（修订本），中国人民大学出版社，1999年10月第1版。
 [2]孔祥俊，《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社，1998年5月第1版。
   [3]本书编写组，《常用法律手册》，法律出版社，2002年3月第2版。
   [4]盛杰民，《竞争法在中国：现状和展望》，中国财政经济出版社，2002年5月第1版。
 [5]国家工商行政管理局条法司著，《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社，1999年10月第2版。
   [6]高言、曹德斌，《反不正当竞争法理解适用与案例评析》，人民法院出版社，1996年9月第1版。
 [7]王晓晔，《欧共体竞争法》，中国法制出版社，2001年10月第1版。
   [8]王晓晔，《竞争法研究》，中国法制出版社，1999年8月第1版。
 [9]曹天玷，《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社,1993年3月第2版。
[10]刘剑文,崔正军，《竞争法要论》，武汉大学出版社,1996年7月第2版。
[11]国家工商局工商学会    邢    淼《论反不正当竞争法》
[12]』《工商行政管理》半月刊2003年第3期
[13]』《工商向导》    2003年第9期
[14]《市场监督管理与工商行政执法实用指南》