影视作品著作权担保融资的法律问题
影视作品著作权担保融资的法律问题
北京市汉卓律师事务所 朱立新
随着国家加快发展文化产业的《十二五规划》的出台，我国影视业迎来了新一轮的春天。“推进文化产业结构调整，大力发展文化创意、影视制作、出版发行、印刷复制、演艺娱乐、数字内容和动漫等重点文化产业”已经写入了国家新的五年规划。2009年9月，国家出台的《文化产业振兴规划》中明确提出了要加大对文化产业的政府扶持力度和金融支持力度。2010 年1 月国务院发布的《关于促进电影产业繁荣发展的指导意见》，明确表示要发挥金融在电影产业中的作用，吸引社会资本投资电影产业。在该指导意见公布的十条具体措施中，包括了“鼓励金融机构加大对电影企业的金融支持力度”。
近年来，伴随着中国影视产业的政策体制改革和文化市场的持续开放，影视产业中的制作、发行等环节都实现大规模扩张，融资需求急剧增大。影视制作业作为影视产业的上游环节，为影视产业提供核心的内容产品，即影视作品。影视产业作为一个具有高投入、高产出、高风险、高收益的产业，投融资体制对其发展起着举足轻重的作用。影视产业必须要有足够的资本和金融支持，才能够保证和促进产业的良性健康发展。
一、我国影视作品著作权担保融资的现状
（一）我国影视制作产业的主要资金来源
就目前来看，我国影视制作产业的资金主要来源于以下几个方面。
1、直接投资。即由制片方自己出资投资拍摄影视作品。由于影视作品的投资一般都会较大，动辄数百数千万元，甚至数亿元之巨。因此，很多影视作品都是由多家制片方共同投资、合作拍摄，由各合作方共担风险、共享收益。
2、风险投资。影视产业融资很大一部分的资金来源是通过风险投资实现。风险投资基金来源广泛，投资公司、天使投资人、民营企业闲置资金等都成为其中的一部分。除了来自中国本土的风险投资资金外，一些国际化影视风险投资基金纷纷进入中国，投资各类型的影视制作项目。
3、银行贷款。银行贷款能够让影视产业以较少的成本获得融资支持，受到影视产业的普遍青睐。近年来，银行对电影项目的贷款持续增加，交通银行、北京银行等一些银行推出文化创意产业贷款，扶持影视产业的发展。
4、官方补贴与财政扶持。政府会对一些主旋律影片进行直接或间接的赞助，这些赞助主体往往是国有电影公司，再通过国有发行渠道，将影片推销出去，主要是对弘扬主旋律的影片实施赞助。
5、版权预售。制片方与发行商签订预售协议，通过版权预售协议进行融资并获取一部分资金。版权预售包括国内与国外影视市场的版权预售，通过支付版权预购定金，获得影视作品在当地的发行权。
6、植入广告收入。植入广告是指制片方通过前期策划招商，将投拍的影视作品作为广告载体，由广告企业在影视作品中植入广告。制片方通过预先收取的广告费作为影视制作的资金投入。
比较以上几种资金来源方式，风险投资往往对于影视项目要求的门槛比较高， 获取官方补贴与财政扶持只是针对部分政府部门认同的主旋律作品，通过版权预售需要发行商看好该作品的市场前景且能够获得的资金较为有限，因此，银行贷款应当是影视制作产业获得资金的主要方式之一，并且在实践中收到影视企业的广泛青睐。
（二）我国影视作品著作权担保融资的主要方式
影视产业实质上就是一种版权产业，版权作为影视作品的核心价值日益受到重视。优质版权能带来持续的利润，而影视产业根据对版权制作和增值规划可以带来长期的收益。目前，已经有不少商业银行参与到影视作品的著作权融资中，以大量的资金投入支持文化创意产业的发展。尤其在文化创意产业较为发达的北京，地方银行和国内大型国有商业银行都加大对文化产业的贷款额，采用各种各样的担保方式对电影产业进行信贷融资。就目前来说，商业银行对影视制作业的著作权担保融资，普遍采取以下几种方式。
一是单一的著作权担保融资方式。这种融资方式中，商业银行以企业的单一影视作品的著作权作为质押，无其它担保标的，因此商业银行会承受巨大风险。自电影《集结号》在国内首开著作权担保融资的先河后，有多家电影相继获得此类贷款。
二是多部影视作品著作权组合打包担保融资。影视公司通过自己多部影视作品著作权或联合其它公司形成多部影视作品著作权，以打包的方式向银行获得贷款，用于这些影视作品的拍摄。由于单部影视作品的盈利难以获得保证，银行放贷风险居高，而多部影视作品内部盈亏互相冲抵，较为可能盈利的影视作品将弥补可能较为不成功的影视作品亏损，银行贷款风险进一步降低。比如，中国工商银行北京分行与华谊兄弟公司的贷款合作中，就经常通过多部影视作品的组合，作为贷款的质押担保标的。在美国，渣打银行向电影业提供融资也是通过打包融资方式降低风险的，一般至少包括六部。
三是借助其他担保标的强化单一著作权担保效力。影视作品著作权作为一种无形资产，其本身价值不能进行精确评估，特别是对于未拍摄完成影视作品的著作权，更缺乏一种业界普遍认可的评价标准。银行在日常业务中习惯以实物作为抵押，以降低放贷风险。从近几年银行对影视公司的放贷看，银行通常会要求影视公司实际控制人提供个人资产作为连带信用担保，与影视作品著作权同时作为担保标的。华谊兄弟、光线传媒、保利博纳等公司近年的一系列影视作品担保融资案例中，往往都以企业控制人的资产作为无限连带责任作为另一个担保标的，以获取银行贷款。
四是引入第三方担保机制，增大影视作品著作权担保的信用。一部未摄制完成的影视作品存在着许多风险，这些风险是天然存在而银行自己却难以规避的。因此，如果这个行业中建立起完善的第三方保险及担保机制，为影视作品的顺利拍摄完成和还款提供保证，将进一步降低银行业放贷风险。例如，好莱坞已经形成了保险、银行联动的金融制约体系，通过较为完善的保险制度促进影视业的融资贷款。
二、我国影视作品著作权担保融资实践中存在的问题
根据我国《担保法》和《物权法》的规定，知识产权可以出质，因此，影视作品的著作权担保融资行为在法律性质上应当属于质押担保。不过，在质押设定的方式上，著作权质押与动产质押不同。动产质押自出质人交付质押的财产时设立，移转标的物的占有是动产质押的成立要件。但是，作为著作权客体的作品，在性质上具有非物质性，可以为不同的人在不同的地点同时占有，应该属于权利质押。作为权利质押，无法像动产质押以交付质押物为质押的成立要件，只能够借助登记公示的制度来保证质押权人的利益。国家版权局曾于1996年颁布《著作权质押合同登记办法》，对著作权质押的相关法律问题予以规范。2010年10月，国家版权局又新颁布了《著作权质权登记办法》，明确规定“国家版权局负责著作权质权登记工作”。然而，在影视作品著作权担保融资的实践过程中，仍然存在诸多问题。
（一）未来影视作品著作权质押的法律规定不明确，质押风险较大
影视公司利用影视作品的著作权进行担保融资的情形包括两种:一种是利用现有的影视作品的著作权质押，获得贷款，增加公司资本的流动性; 另一种是通过融资获得资金支持，制作完成影视作品。后者是大多数影视公司的融资目的。
根据我国著作权法的相关规定，作品必须以一定的物质形态表现出来为人们所在感知；没有一定的物质表现形式，仅存在于人脑中的思想、观点、方法和情感是不能称为作品的。而影视作品在制作完成前，并没有以一定的物质形态表现出来。如果说存在作品的表现形式，它应当是电影或者电视剧本，但它们与影视作品是截然不同的作品形式。我国立法并没有规定未来作品的转让和质押问题，质押的标的是一种什么性质的权利，法律规定并不明确。
由于未来影视作品期待著作权法律地位不明朗，质押法律风险较大。在以期待著作权作为担保标的进行融资的过程中，双方如果发生关于著作权质押合同的纠纷，法院在审判时可能出现两种截然不同的判决结果：一种判决结果是，依据《中华人民共和国担保法》认为法律并没有关于该权利是否可以出质的相关规定，因此期待著作权作为新型质权质押时缺乏相应的法律地位，双方签订的期待著作权质押合同无效。另一种判决结果是，依据《担保法》第七十五条关于质押物的说明，认为该法律规定可质押物包括“依法可以质押的其他权利”，“其他权利”的范畴较广。期待著作权作为新型质权经过双方的认可，可以属于这类“其它权利”的范畴从而作为担保标的，以此签订的合同受法律保护。
（二）影视作品著作权的价值评估标准和第三方评估制度不完善
由于没有一个统一的评估标准一，导致影视作品著作权的价值难以度量。实践中，影视作品著作权评估存在相当大困难，特别是对未完成影视作品期待著作权的评估。在著作权评估中，一方面要较为准确评估出债务合同到期时，质押著作权届时的交易价值；另一方面要求评估机构还要对融资人的偿债能力和获利能力进行评估，这两方面的要求使得质押融资的著作权评估具有特殊性。即使评估出来著作权价值，由于市场存在的变动性大，往往会因时因地因人而使电影著作权评估价值产生改变。
此外，国内目前缺少专业的电影著作权评估机构，只是由一些知识产权评估机构和会计机构等从事这方面的评估。这些评估机构对影视作品的价值评估有不同的标准，形成参差不一的评估价值，评估报告对金融机构在发放贷款时产生较大的影响。此外，评估机构被评估方所雇佣，往往容易被其左右评估物品的价值。
2006 年4月财政部与国家知识产权局联合下发了《关于加强知识产权评估管理工作若干问题的通知》（以下简称《通知》），以对与此相关的资产评估工作进行规范化管理，对知识产权质押评估的管理具有指导意义。但是，相对于知识产权评估问题的复杂性来说，其内容不免以偏概全。同时，该《通知》忽视了一个关键问题，即如何保障知识产权资产评估结果的法律效力。如果银行取得了影视作品著作权的资产评估报告，银行能否根据该评估报告在市场上获得相应的对价，或者说，交易的相对人是否认可此报告的评估结果。如果该问题没有解决，实际上知识产权的评估没有实际意义。
（三）债权人对影视作品著作权质权的变现十分困难
根据《担保法》第七十一条规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。《物权法》第二百一十九条也作了类似的规定。如果把该规定延伸至知识产权的质押标的的处置上，可以看出，在一般动产质押上，由于质押权人占有动产，对质押物具有一定的控制权，所以在质押物的处置上质押权人具有主动权，能够确保担保效力的实现。但是对于知识产权来说，质押权人并不具有支配权，即便有一定的权利，也是明显地受制于质押人的，因为，质押权人不占有影视作品，在对质物折价时，只能通过意思自治的方式与出质人协商，这样，知识产权评估的价值就不能准确的反映出来；而在拍卖、变卖的情况下，知识产权评估的价值就更不能体现出来了，因为最了解作品价值、最能发挥作品价值的人就是作品的创作人，如果作品的创作人不积极参与拍卖或变现，作品的价值恐不能真正实现。所以，把该规定简单套用在知识产权的质押上，不仅增加了质押权人的法律成本，而且在实践上导致了担保法功能配置上的错位。
三、完善我国影视作品著作权担保融资制度的建议
鉴于我国影视作品著作权担保融资过程中存在上述情况在内的诸多问题，虽然政府部门、银行、影视企业等也采用种种方法来规避风险，促进电影金融市场繁荣，但是影视产业中的著作权担保融资业务开展得却并不顺利。还需要通过政府相关管理部门和行业的共同努力，建设并完善我国影视作品著作权担保融资的金融和法律法规服务体系。
（一）应当明确未来影视作品著作权担保融资的性质和范围
在对未完成作品的著作权进行融资担保的过程中，由于作品尚未完成，其著作权应当还未产生，该担保融资的行为似乎并无基础。但是，根据民法基础理论，民事权利按照权利的实现要件是否已经全部具备为标准，可以分为既得权和期待权。既得权是全部要件已经齐备、权利人实际享有的权利，通常意义上的民事权利均为既得权，例如, 物权、著作权等。期待权是指实现要件尚未全部具备、待其余要件发生后才能实际享有的权利，期待权在主观上必须是民事主体对未来取得某种完整权利的期待，在客观上必须已经具备取得权利的部分要件。当我们说一项权利是期待权时，首先这一取得权利的希望应达到这样一种确定性的程度，即在交易中它应被看作是一种已经存在的财产地位，并且可以如同一项主观权利一样进行转让、设定质押和出质。华谊兄弟公司在以《集结号》的“著作权”担保融资时, 已经在电影的制作上投入了5000万元， 做好了电影拍摄的各项前期工作，可以说，电影《集结号》具备了一定的财产地位（包括前期的剧本创作、资金投入、道具购置等），因此它已经形成了一种著作权的期待权。银行和电影和制作方对未来的电影作品担保融资达成了一致的意向, 认可了未来影视作品的期待利益，这种质押可以认为是一种期待著作权的质押。因此，对于未来作品的质押应当明确界定为著作权质押的一种。
此外，质押权人之所以接受著作权质押的融资模式，就在于著作权在许可他人使用时或作为商品转让时能够带来一定的现金流，因而从这个角度分析，著作权质押应当属于应收账款的范畴。知识产权具有财产价值是其能够作为担保标的的基础。知识产权的财产价值在于，知识财产为权利人所独占，没有法律的规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品；对于同一项知识产品，不允许有两个或者两个以上同一属性的知识产权存在。即知识产权的权利人对自己创造的知识产品享有一种法律保护的垄断利益。例如，著作权人对其作品享有专有使用权，非经作者同意，任何人不得通过复制、发行、展览、上演、广播、摄制、演绎等方式使用作品获取利益。然而，现代社会的发展使传统的权利自我满足、自我实现的观点发生了变化，知识产权的价值更多的是体现在知识产品的商品化上，知识产权所有人往往需要借助他人的传播或使用才能实现自己的利益或价值。一件作品或技术由同一主体以权利支配的方式自行传播或使用几乎不可能或者没有必要性。所以，一些知识产权只有潜在价值，而无当前可以实现的市场价值，只有当它被推向并被其目标市场所接受后，它的价值才有可能确定。在权利许可使用的情况下，通常会发生被许可人向许可人支付“ 特许权使用费”或者提供其他形式的对价。这些权利并非知识产权，而是因被许可人使用知识产权所产生的一种应收账款。在商业实践中，这种应收账款可能比其所依赖产生的知识产权更有担保价值。因此，在影视作品的担保融资中，担保标的应当包括应收账款。
（二）建立完善与影视作品著作权担保融资相配的相关机制、机构和市场
促进影视作品著作权担保融资业务的大力发展，最为关键的就是建立影视产业的投资风险评估和分担机制。通过构建合理的机制，通过政府、银行和影视企业等的共同努力，联合社会相关资源，组建影视产业担保融资的中介机构和专业的知识产权价值评估机构，通过银企联合等方式，解决影视企业无形资产评估难、质押难的问题。同时，积极探索并充分发挥产权交易所得投融资服务功能，建立为影视作品提供拍卖和交易的一站式服务平台，拓展和完善影视作品著作权交易的二级市场，通过市场的方式使得影视作品的著作权价值凸显出来，并可以较为容易地交易和变现，促使影视作品著作权转化成真正意义上的资本，为影视企业进行担保融资提供有利条件。
