【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《西部法学评论》2011年第2期
【摘要】刑事强制措施是一项关乎犯罪嫌疑人基本权利的制度，但是实践中，滥用刑事强制措施的现象层出不穷。究其原因，很大程度上取决于监督机制的缺失。而检察机关作为国家的法律监督机关，在刑事强制措施的监督方面，更应该发挥作用。因此，本文从刑事强制措施的比较法对比及监督机制理论基础、刑事强制措施的问题及原因、现有的监督手段及完善措施等几个方面来研究和完善刑事强制措施监督体系，力求构建一套更为合理的监督机制。
【关键词】刑事强制措施；监督方式；创新
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、刑事强制措施的理论基础

　　（一）刑事强制措施的比较阐述

　　刑事强制措施是世界各国刑事立法中普遍确认的一项制度，但是由于各国的历史传统、政治体制、法律观念和价值取向不同，其在种类的设定、制度的设置上都有所不同。

　　在德国，刑事强制措施是与公民基本权利密切相关的，基于公民的基本权利不得任意侵犯的理论，在刑事诉讼法中，所有可能剥夺或限制公民基本权利的行为都是强制措施。在内容上，主要包括对人的强制措施和对物的强制措施和对隐私权的强制措施。在我国台湾地区，刑事处分（即刑事强制措施）乃是国家机关追诉犯罪时为保全被告或搜集、保全证据而对受处分人施加的强制处分。在日本，理论上区分二者的标准大致有三种，即“意思说”、“有形力说”、“权利侵害说”三种观点。{1}由此可见，刑事强制措施的立法原意一般分为两种：一种是基于对受处分人权利的保护，从而设定详尽的刑事强制措施规则；另一种是基于对诉讼的保障；无论哪种，究其本质都是对公民权利的侵犯。

　　我国的一般理论认为，刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。{2}同时，我国自1979年制定刑事诉讼法以来，刑事强制措施都是对人身强制措施的规定，而不涉及财产权利，因此，我国刑事强制措施的概念一般界定在限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而不包括对物的强制处分。本文中，笔者亦采取这种观点，只研究检察机关对人身自由强制措施的监督。

　　除此之外，我国的刑事强制措施并不是一种惩戒性措施，而是一种预防性措施，其目的是为了保障诉讼的顺利进行。因此，采取刑事强制措施的界限应当界定在只要能保障诉讼顺利进行即可，也就是说，如果不影响诉讼的进行，就无需采取强制措施，同时根据犯罪嫌疑人的主观恶性及危及诉讼的程度采取相适应的强制措施，而不能没有界限滥用强制措施。实践中，认为有犯罪就必须有强制措施的观点是不正确的。

　　（二）刑事强制措施监督机制与我国的法律依据

　　强制措施是一把双刃剑，一方面它能够保障诉讼的顺利进行，同时，它的出现又可能对公民的人身权利构成侵犯，因此，保障强制措施合法、合理、适度的行使，即是一个深刻的理论问题，又是一个重要的实践问题。我国目前，强制措施的滥用严重阻碍了我国法治的进程，究其原因，一个重要方面就是监督机制的落后。“一切有权力的人都容易滥用权力”，必要的监督才是解决问题的关键。刑事强制措施监督机制的提出主要基于以下两个原则：

　　1.权力制衡理念。基于防止权力的滥用，西方国家一直奉行分权制约的原则，主张三权分立，我国的体制与西方不同，采取的是“分工制约”和“监督制约”的方式。根据《宪法》第126条和127条，人民法院和人民检察院分别独立行使审判权和检察权。我国《刑事诉讼法》第7条规定，人民法院和人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。同时，第3条规定，对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责，审判由人民法院负责。这些法律规定，都体现了我国对强制措施的监督实行分工制约的原则。

　　在分工制约的同时，宪法第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《刑事诉讼法》第8条又重申了这一原则，这些规定明确了中国检察机关的性质，即中国的检察机关是法律监督机关。因此，对于刑事强制措施的监督应当由检察机关进行。

　　2.人权保障理念。随着世界法治进程的推进，强制措施的合法性、正当性、适度性备受关注，其体现了人权保障思想的深人人心。2004年宪法修正案第24条增加了国家尊重和保障人权，第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯，任何公民，非经人民检察院批准或决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。这些都体现了国家的人权保障理念。强制性措施本质上是惩罚犯罪和保障人权两者的博弈。

　　二、刑事强制措施监督机制存在的问题及原因

　　（一）刑事强制措施监督机制存在的问题

　　刑事强制措施直接关系当事人的基本权利，且适用范围广、影响大。并且行使刑事强制措施的权力主要集中在侦查机关的手中，更需要外界的监督。但在目前体制中，存在着刑事强制措施的滥用及监督的缺位等一系列问题，综合起来，可以概括为以下两个方面：

　　1.检察机关对监督定位存在误区，导致监督失衡。许多地方的检察机关将监督的重点放在实体监督，对于类似刑事强制措施这种更偏向于程序规定的监督重视程度不高，导致刑事强制措施监督缺位。同时，我国尚未建立程序违法即宣布无效的制度，许多程序问题得不到纠正，使检察机关的监督变成一纸空文。

　　2.刑事强制措施的滥用。目前，许多地方在对刑事强制措施的运用存在着误区，认为只要是犯罪就应当采取强制措施，殊不知强制措施是为了保证诉讼的顺利进行，是一种预防性措施，并不是惩罚性措施，对于犯罪情节轻微、不采取强制措施也不会危害社会的案件就不应当采取强制措施。侦查机关和检察机关对于强制措施的适用过严，许多地方几乎不考虑逮捕的必要性，就直接作出逮捕决定，并且出于诉讼便利进行的目的，也更倾向于适用逮捕和拘留等剥夺人身自由的强制措施。而取保候审、监视居住等相对人身强制性较弱的措施没有发挥其应有的作用。

　　以逮捕为例，公诉部门受理的案件中，有接近80％的是逮捕案件（参见表一、表二），而侦查监督部门受理的提请逮捕案件，最终的审查结果也是只有不到5％做出不批准逮捕的决定（参见表三），并且这其中包含大量因证据欠缺不批准逮捕，待公安机关补充证据后，仍要作出逮捕决定，真正因为情节轻微不批准逮捕的案件少之又少。

　　表一 天津市某区检察院逮捕人数一览表

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　　│年份│受理案件全部人数│逮捕人数│占全部人数比例│

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　　│2006│874 │656 │75. 06％ │

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　　│2007│758 │572 │75. 46% │

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　　│2008│791 │565 │71.43% │

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　　│2009│842 │662 │78. 62% │

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　　表二 逮捕率变化图

　　表三 某直辖市刑事强制措施监督工作情况主要数据统计表

　　┌──┬───────────────────────────────┐

　　│年份│审查批捕（公安） │

　　│ ├───┬────┬─────┬────┬───────────┤

　　│ │受理 │批准逮捕│不批准逮捕│纠正漏捕│复议复核 │

　　│ │（人）│ （人）│ （人）│ （人）├─────┬─────┤

　　│ │ │ │ │ │受理（人）│改变（人）│

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　　│2006│10907 │10234 │39 │580 │176 │10 │

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　　│2007│10960 │10513 │36 │409 │134 │2 │

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　　│2008│11329 │10875 │46 │422 │118 │1 │

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　　│2009│10605 │10268 │84 │382 │75 │ │

　　└──┴───┴────┴─────┴────┴─────┴─────┘

　　（二）刑事强制措施监督缺位的原因

　　尽管法律对检察机关的刑事强制措施监督权作出了诸多规定，但是实践证明，检察机关的刑事强制措施监督工作并不尽如人意，主要源于以下几种原因：

　　1.立法不完善，导致监督混乱。根据《中华人民共和国宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这个规定明确了中国检察机关的性质，即中国的检察机关是法律监督机关。但是，宪法的规定只是明确了检察机关的地位及检察院的职能，而其他基本法和部门法对于检察机关如何行使监督权缺乏具体的操作及规定，引发了部分地区因为检察监督权力过大而导致权力滥用，同时，还有更多地区由于法律规定不明确、程序不完整导致监督权缺位。

　　2.监督中存在与其他执法部门在办案考核上的冲突，导致监督职责的放弃。目前，全国都在实行量化考核制度，检察机关在法律监督过程中，难免会与其他司法部门在考核上有所冲突。例如，对公安机关的纠正漏捕会影响其考核，实践中，遇到这种情况，多数检察机关就放弃监督，通过沟通、协商乃至联席会议解决问题，但是长此以往，会使检察机关监督权束之高阁，形同虚设。

　　3.监督手段滞后，导致监督困难。检察机关对刑事强制措施的监督手段相对落后，目前法律明文规定的只有检察机关的批准逮捕权、纠正漏捕权是专门针对刑事强制措施的，其余的还有检察建议、纠正违法等综合性监督，可以适用于刑事强制措施，真正监督合法、有力的手段寥若晨星。监督方式一般也仅局限在事后监督，没有一个长效的监督体制。因此，急需通过立法手段弥补法律监督的空白，同时，进一步创新监督方式，提高监督水平。

　　三、现有强制措施监督的手段及完善措施

　　根据我国现行法律的规定，检察机关完全针对刑事强制措施的监督手段只有审查批准逮捕权和纠正漏捕权，对于拘传、取保候审、监视居住等强制措施缺乏明确的监督方式和监督手段，除此之外，法律规定检察机关在发现侦查活动违法时，可以采取检察建议和纠正违法的方式进行监督。因此，目前法律明文规定的刑事强制措施的监督方式只有审查批准逮捕及纠正漏捕、检察建议和纠正违法这三种方式，下面将对这三种方式进行详细论述：

　　（一）审查批准逮捕及纠正漏捕

　　1.我国审查逮捕及纠正漏捕的现状。我国目前逮捕适用较多，对于公安机关提请批准逮捕的案件，逮捕率达到了95％左右，相较于其他各国，逮捕率是相当高的。就天津某区检察院而言，纠正漏捕这一措施得到比较好的运用，从2006年的39人提高到2009年的84人，据不完全统计，检察机关纠正漏捕后的起诉率达到95％以上，甚至更高。这也说明检察机关的纠正漏捕质量还是比较高的，同时发挥了良好的监督作用。

　　2.纠正漏捕存在的困难。第一，发现纠正漏捕线索困难。实践中，纠正漏捕一般是由被害人或者其他控告人向人民检察院提出后，人民检察院才能进行进一步审查，对于那些没有被害人或相关控告人的案件，人民检察院只能通过审查案卷得知。但是实践中，提请批准逮捕的案卷相对简单，证据不充分，发现漏捕现象的难度较大。第二，人民检察院纠正漏捕案件，公安机关怠于行使职责。实践中，对于人民检察院建议提请批准逮捕的案件，公安机关一般都不提请，由检察机关直接作出逮捕决定。逮捕后，公安机关不积极履行职责，不积极查找证据，导致许多纠正漏捕的案件在证据上具有一定缺陷，甚至证据不足，无法起诉。

　　3.制定纠正漏捕案件侦查工作方案。鉴于以上问题，应当作如下的立法完善：要求公安机关对纠正漏捕案件制定侦查工作方案。鉴于公安机关怠于行使纠正漏捕案件的侦查权，应当对立法进行完善，要求公安对纠正漏捕的案件，在检察机关作出逮捕决定后十日之内制定侦查工作方案，报人民检察院审查备案，并由人民检察院监督其执行侦查工作方案。公安机关制定侦查工作方案应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第165条的规定，应当包括以下内容：（1）对案情的初步分析和判断，包括对线索来源可靠程度和涉嫌范围的测定；（2）侦查方向和侦查范围；（3）为查明案情需要采取的措施；（4）侦查力量的组织和分工；（5）需要有关方面配合的各个环节如何紧密衔接；（6）侦查所必须遵循的制度和规定；（7）如属预谋犯罪案件，还应当提出制止现行破坏和防止造成损失的措施。

　　（二）检察建议

　　1.检察建议的现状。2007-2008年度，天津市某基层检察院共发出检察建议38份，收到回复34份，占发出检察建议总数的89. 47％。从检察建议的对象看，主要是公司、企事业等单位，向该类单位发出的检察建议共24份，占两年来该检察院发出检察建议总数的63. 1600，发往各机关部门的检察建议共14份，占检察建议总数的36. 84％。其中，针对公安机关在侦查活动中的违法行为，发出检察建议3份，占检察建议总数的7.89%，针对法院民事判决中的错误，发出检察建议1份，占检察建议总数的2.63％。{3}

　　表四 检察建议发送数量及百分比

　　┌────────┬─────────┬────┬────┐

　　│公司、企事业单位│除公安、法院外机关│发往公安│发往法院│

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　　│24. 63 │10.26％ │3.800 │1.2% │

　　└────────┴─────────┴────┴────┘

　　根据以上数据及表四，不难发现，虽然检察机关不断运用检察建议手段，但是其中针对公安机关违法活动的检察建议屈指可数，其中针对强制措施的检察建议更是寥寥无几。因此，检察建议在刑事强制措施监督方面的作用还有待进一步发挥。同时，如何完善检察建议，使其在检察监督方面发挥更好的作用，提高检察机关的监督水平，是一个亟待解决的问题。

　　2.检察建议存在的缺陷及完善措施。首先，检察建议法律地位不明确。我国现行法律仅赋予了检察机关检察建议权，却没有明确其法律地位。高检院通过下发司法解释的形式对检察建议做出了一些概括性规定，但检察建议作为检察机关法律监督的重要形式，不仅要在检察机关内部建立检察建议机制从而增强其适用力度，更要通过立法明确检察建议的法律地位，使检察建议得到被监督对象的广泛和一致认同，从而增强检察建议的权威性。其次，检察建议效力不明确。我国立法尚未对检察建议的效力做出完整规定，导致实践中许多接到检察建议的机关对检察建议置之不理。因此，笔者建议，在立法上应明确检察建议的效力，法律应当设定：对于检察机关发出的检察建议，被建议的机关或单位必须认真对待，做出是否接受并采取相关措施的决定，并在法定期限（如一个月时间内）予以书面答复。最后，检察建议保障机制不足。对于检察建议的实施、落实等缺乏一个完整的体系和保障机制，造成实践中检察机关下发检察建议的积极性不高、效果不明显。针对此类情况，应当确立检察建议强制反馈制度，并强化检察机关跟踪监督检察建议落实情况的责任，对于一般监督意义上的检察建议，被建议单位应当研究制定整改措施，并将落实情况以书面形式在法律规定的期限内反馈给检察机关，从而增强了检察建议的权威性和时效性。同时，建立合理的考评机制，将检察建议的内容、效果及质量纳入考核，激发检察人员下发检察建议的积极性。

　　（三）纠正违法

　　1.纠正违法的现状及缺陷。纠正违法更多的运用于程序违法方面。2009年，全国各级检察机关对侦查活动中的违法情况提出纠正意见25664件次，同比增加16.4％。对刑事审判活动中的违法情况提出纠正意见4035件次，比上年34.7%。[1]但是这些是远远不够的。纠正违法存在着两个缺陷：第一，法律对提出纠正违法意见没有一个明确的程度规定，对于什么样的情况可以提出纠正违法，法律上区分不严格；第二，对于检察机关的纠正违法意见，公安机关不采纳的怎么办，法律上没有强制性规定。即便是在近几年纠正率不断攀升的情况下，2007年，人民检察院提出的纠正违法意见的纠正率才达到76％，也就是还有将近30％的纠正意见没有得到采纳，因此，法律有必要对纠正违法做出更明确的规定和更完备的程序设计。

　　2.完善纠正违法制度。笔者认为，立法上应当做出适当的补充。同级人民检察院有向同级公安机关提出书面纠正违法意见的权力，对于发现上一级公安机关有违法行为的，可以请求上一级人民检察院对与其同级的公安机关提出纠正违法意见。对于人民检察院提出的纠正违法意见，公安机关应当在一定期限内核实、查证，在一定期限内书面回复人民检察院，对于采纳的纠正意见应当在一定期限内将纠正结果书面通知人民检察院，认为纠正违法意见不当的，可以向提出纠正违法意见的人民检察院提出复核或者向上一级人民检察院申请复议。

　　四、刑事强制措施监督的新举措

　　完善刑事强制措施的监督机制，主要应当从两个方面入手，一方面是宏观方面，即完善侦查监督的机制，改革现有的检察监督方式，从事后监督变成全方位的监督。由于刑事强制措施是侦查过程中的一部分，改变现有的监督模式自然会加强对刑事强制措施的监督。这方面主要通过建立检查引导侦查、侦查与羁押分离的制度来实现。另一方面就是微观方面，即针对刑事强制措施本身的特点，完善现有的监督机制，建立专门的刑事强制措施的监督机制，这方面将通过建立刑事强制措施审查备案机制、事后救济机制和程序违法即宣告无效制度来实现。

　　（一）检察引导侦查

　　1.建立检察引导侦查的背景。我国现有的侦查模式是除检察机关自侦案件和人民法院自诉案件外，其余刑事案件均由公安机关负责侦查，而检察机关可以通过审查批准逮捕和公诉职权对公安机关的侦查进行监督，而现有的检警关系则是分工负责、相互制约、相互配合。但是在现有的侦查模式和检警体系下，检察机关的监督手段存在局限性和滞后性，难以预防和及时纠正侦查违法，不利于犯罪嫌疑人及其他公民权利的保障，因此应当对现有的侦查模式及检警关系进行重新的塑造，建立检察指导侦查、公诉引导侦查的制度。

　　2.检察指导侦查的制度构建。目前，国外存在两种警检关系模式，一种是英美法系的“检警分立模式”，即在追诉程序中警察和检察官相对独立，分别行使各自的职权，不存在指挥与被指挥的关系。如在英国，警察负责行使案件的侦查，检察机关负责起诉。检察机关接到警察机关移送的案件后要进行审查，如果认为证明案件事实的证据不充分，检察机关可以要求警察补充侦查。如果警察不同意补充侦查，检察机关用以制裁警察的唯一手段就是对案件结束诉讼。{4}另一种是大陆法系的“警检结合模式”，即检察官享有侦查权和侦查领导权，可以享有司法警察的权力和特权。在德国，依照法律规定，检察官是侦查活动的主导者，可以亲自侦查，也可以领导侦查，为此有权指挥和利用警察的力量。检察官为侦查案件，可以传唤和讯问犯罪嫌疑人、证人和鉴定人；在紧急情况下，可以命令进行搜查和扣押，可以对犯罪嫌疑人和证人进行人身检查。[2]

　　英美法系的警检分立模式，警察与检察官完全各自为政，不符合我国三机关相互配合、相互制约的宪法原则，如采取此种模式，须对我国整个传统理念和法律体系进行颠覆，显然这种模式是不符合我国现实的。而大陆法系的警检结合模式，是完全意义上的检察领导侦查，这需要较长的司法传统才能建立，在我国现阶段无法达成。因此，针对我国现状，应当建立具有我国特色的检察指导侦查的制度。

　　所谓检察引导侦查，是指在刑事诉讼中形成的，以程序性制裁为保障，通过检察机关对公安机关侦查活动的指导、监督，实现共同追诉犯罪与保障人权的一种刑事诉讼法律关系。{5}我国检察指导侦查制度需具有以下特点：

　　第一，检察指导侦查是一种业务指导。首先，检察机关对侦查机关的指导只是业务上的指导，不能代替侦查机关行使侦查权。并且检察机关的指导仅局限在业务层面，不能对侦查机关的人员配置等业务以外的方面进行干预。其次，我国建立的检察指导侦查的制度，检察机关对于侦查机关的业务是指导，而不是大陆法系的领导关系。即在刑事案件的侦查过程中，检察机关可以对公安机关的侦查计划、侦查重点进行指导，并要求公安机关按照检察机关尤其是公诉机关的要求和需要进行侦查。

　　第二，检察指导侦查是部分指导。首先，检察机关对侦查机关的指导应仅局限在刑事案件中，对于公安机关的其他职权，例如行政执法等无权进行干涉。其次，基于目前刑事犯罪率居高不下，刑事案件较多，检察指导侦查只能是对部分刑事案件，而不是全部刑事案件。检察指导侦查的案件范围主要为：（1）重大、疑难、复杂案件及辖区内有重大影响、群众反映强烈案件；（2）上级机关交办案件或督办案件；（3）检察机关认定证据不足不予以批准逮捕的案件；（4）公诉机关退回补充侦查的案件或建议撤销案件、公安机关补充侦查后又重新起诉的案件；（5）检察机关立案监督的案件；（6）其他检察机关认为有必要指导侦查的案件。

　　第三，检察指导侦查应包括法律监督。检察机关在指导侦查活动过程中，仍然需独立行使法律监督的职责，对整个侦查活动实施法律监督，对于违法情况及时提出纠正意见。

　　3.检察指导侦查的方式。检察机关可以根据不同情况采用多种方式指导侦查：（1）预约指导。侦查机关在适用法律、定罪定性等方面出现问题，应主动与检察机关联系，由检察机关加以指导；（2）定期综合性指导。检察机关可以就公安机关审查批捕、审查起诉中发现的突出问题或阶段性问题提出综合性指导意见，并可以通过联席会议等方式确定相应的指导规则，以便侦查机关在实际办案中操作执行；（3）审查跟踪指导。检察机关在法定审查期限内对提请批准逮捕、移送审查起诉的事实不清、证据不足的案件应在审查后，向侦查机关提出书面的补充侦查意见，同时，对此类案件进行跟踪。并且对于检察机关不予逮捕的案件、退回补充侦查的案件、建议撤销案件又重新起诉的案件进行跟踪审查，及时要求侦查机关按照补充侦查要求收集证据，并可以要求其提供法庭审判所需要的证据材料；（4）派驻指导检察室。检察机关可以在公安机关的相关部门设立指导检察室，对公安机关办理的重大疑难复杂案件随时进行指导，及时发现其中问题并予以纠正。

　　（二）侦查与羁押分离制度

　　所谓的侦查与羁押分离，就是享有侦查权的主体与享有羁押权的主体区分开来。而采取强制措施的主体一般就是享有侦查权的主体，因此，研究侦查与羁押分离就是研究强制措施的主体与羁押的主体分离。

　　1.现行侦查羁押不分制度的缺陷。第一，强制措施的滥用。由于目前在侦查阶段，羁押场所是看守所，其与侦查权的主体都是公安机关，这样极易导致刑事强制措施的滥用。例如，刑事诉讼法中明确规定了延长拘留期限的几种情形，但是，实践中，许多公安机关为了方便查找证据，即使不符合以上情形也随意延长拘留期限。而羁押场所对此没有监督权，导致强制措施滥用也无法得到及时纠正。第二，超期羁押、变相超期羁押、刑讯逼供等现象屡禁不止。羁押已经成为司法实践中实现诉讼目的的一个重要手段，侦查与羁押的主体相同，缺乏监督，使得以上问题愈演愈烈，难以根治。第三，司法腐败的产生。由于侦查阶段，只有侦查机关，律师及检察机关鲜有介入，造成侦查机关独揽大局的现象。而羁押场所也是由侦查机关主导，因此，容易导致侦查机关办案人员人为地操作案件，也容易产生串供、对供等现象。

　　2.建立侦查（强制措施）与羁押分离的制度。鉴于以上缺陷，为了完善现有制度，应当建立侦查与羁押分离的制度。笔者赞同借鉴国外的经验，由独立于公安机关的中立机构专门负责羁押犯罪嫌疑人。有的学者提出，还必须赋予这一机构以下职权：对收押的犯罪嫌疑人进行人身检查的权力，对严重违法取证行为向有关机关提出处理建议的权力等。{6}笔者赞同上述观点。

　　按照中国当前的实际，无论是公安机关、人民检察院或者人民法院都有一定的侦查权和调查取证权，并且这三个机关都是享有强制措施决定权的主体，都不适宜作为羁押机关。而较为合适的独立于公安机关的中立机构应当是司法局。并且目前，司法局担当着部分羁押机关的管理职能，监狱管理部门是司法局的下级机构。因此，由司法局担任羁押机关，只不过是将公安机关看守所的监管职能划分到司法局，由司法局统一实行羁押职能，这种做法是比较便捷且切实可行的。但是，司法局并不是国家法律监督机关，对于公安机关或其他侦查机关采取强制措施不当、违法取证或者其他违反程序规定的行为，司法局有权并且有义务向检察机关提出书面材料，并享有建议检察机关处理的权力。检察机关有权提出纠正意见，情节严重的、涉及职务犯罪的，有权立案侦查。

　　（三）建立刑事强制措施审查备案制度和事后审查救济体制

　　侦查机关不仅有权采取拘留、取保候审、监视居住等有关人身自由的强制措施，也有权采取扣押、冻结等涉及财产权利的强制性措施。但目前，除了审查批准逮捕权由检察机关行使，其余强制性措施都由公安机关单独实施。为了防止滥用强制措施，保障公民的合法权益不受侵犯，应当对公安机关采取强制措施予以监督。一些国家对警察采取强制性侦查措施，实施由预审法官进行司法审查、颁布令状等做法。如英国规定，签发搜查证的权利属于治安法官。{7}

　　从目前的司法实践看，如果将所有刑事强制措施全都交由检察机关审查批准必将造成检察机关监督权和工作压力过大，同时，不利公安机关侦查活动的进行，但是应当建立一种事后审查救济体制和备案机制，从而有效地进行监督。因此，笔者建议立法上做如下完善：

　　1.完善立法程序规定，建立强制措施备案制度。《刑事诉讼法》第128条规定，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，自发现之日起依照本法第124条的规定重新计算侦查羁押期限。犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。后来在《最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中的若干问题》（以下简称《六机关规定》）对此条进行了补充规定，公安机关在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，重新计算侦查羁押期限的，由公安机关决定，不再经人民检察院批准。但须报人民检察院备案，人民检察院可以进行监督。这个规定说明我国法律已经有了备案制度，但是目前还不完善。

　　备案制度仅限于公安机关对于犯罪嫌疑人另有罪行重新计算侦查羁押期限的情形范围过于狭窄。备案制度应当进行适当的扩大，对于一些财产性的刑事强制措施，例如扣押、冻结、发还、搜查、等措施，都应当要求公安机关向人民检察院备案，并接受人民检察院监督。

　　2.完善程序规定，严格刑事侦查羁押期限。刑事诉讼法第124条规定，对于案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。第126条规定了四类案件在124条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或决定，可以再延长二个月。这说明对于侦查羁押期限的延长，我国采取一个严格控制的原则，由检察机关进行批准才能进行。但是刑诉法第128条及六机关规定第32条所规定的，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行重新计算期限、犯罪嫌疑人不明身份的重新计算期限以及第122条精神病鉴定的不计人办案期限，均是变相的延长侦查羁押期限，均应该严格的限制其延长，并应当按照刑律诉讼法关于延长侦查羁押期限的规定，报请上一级人民检察院批准，同时，报同级人民检察院或原批准逮捕的人民检察院备案。

　　3.建立事后审查救济机制。鉴于目前我国公安机关采取强制性措施缺乏外部监督的情况，除对相关的程序和立法进行完善，通过严格限制延长侦查羁押期限和严格提请检察机关批准的程序进行监督，还应当建立事后审查救济机制。应当在立法上赋予当事人申诉权，对于公安机关采取的强制措施，无论是财产性的强制性措施还是限制人身自由的强制措施，当事人存在异议的，都可以向人民检察院提出申诉。人民检察院受理申诉后，应当在一定期限内要求公安机关对采取的强制措施说明理由，认为理由成立的，驳回当事人申诉。认为理由不成立的，应当要求公安机关变更强制措施，对于其中的违法行为，可以下发纠正违法通知书。对于人民检察院驳回当事人申诉的，申诉人在收到驳回申请决定后，可以要求复议或向上一级人民检察院复核。

　　（四）程序违法即宣告无效制度

　　所谓程序违法即宣告无效制度，是违反法律规定所作的程序性行为即被宣告为无效的制度。我国尚无类似程序违法即宣告无效的制度，但是国外对此已经有了比较详细的规定。虽然程序违法不可罚，但是有必要对于程序性违法进行程序性制裁，即建立程序违法即宣布行为无效的制度，以避免更多的程序违法行为。

　　1.程序违法即宣告无效的要素。首先，程序违法必须是违反了程序方面的规定，尤其是违反了禁止性规定；其次，违反法律程序的行为尚未达到实体违法的程度，因此只能通过程序性制裁加以解决。对于程序违法引起实体违法的，应当追究实体违法的责任。

　　2.程序违法即宣告无效的后果。程序违法即宣告无效制度，是宣告违反程序的行为无效，但又不仅局限在行为无效，还应当扩大到结果无效，即由于违法行为所导致的结果无效。也即是说，由于违法行为取得的证据，证据无效；由违法行为导致的提起公诉，公诉结果无效；由违法行为导致的判决，判决结果无效。

　　3.程序违法即宣告无效的意义。首先，只有通过建立程序违法即宣告无效制度，才能有效的遏制程序违法行为的发生；其次，只有通过建立程序违法即宣告无效制度，才能达到“剥夺违法者违法所得利益”，从而保障诉讼公平、合法进行。最后，建立程序违法即宣告无效制度是对被侵权人权利的救济，有利于维护和保障人权。

　　4.在刑事强制措施方面的应用。归结到刑事强制措施这一方面，对于适用强制措施程序违法的行为，检察机关应当书面提出纠正意见，公安机关接到纠正意见后，应立即纠正，宣布因违反程序所作的强制措施的行为时无效的，撤销与其相关的强制措施。同时，由于此强制措施得到的结果也应当一并宣布无效。




【作者简介】
刘坤，单位为天津市南开区人民检察院。


【注释】
[1]参见曹建明2010年3月11日在第十一届全国人民代表大会第三次会议上所作最高人民检察院工作报告。
[2]参见《德国刑事诉讼法典》第81条a第2款、第81条c第5款、第98条第1款、第105条第1款、第161条a、第163条a。


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