【出处】《法学杂志》2011年第2期
【摘要】我国《刑事诉讼法》及有关司法解释对强制性侦查措施的立法规定存在严重不足，缺乏完备的监督制约机制，容易导致权力滥用。在我国现有刑事法律框架内，依据刑事司法权力配置原则，应当建立以检察机关为主导的强制性侦查措施司法审查制度、非法证据排除规则和对违法强制性侦查措施行为的惩罚规定，完善刑事相对人的救济途径，以确保强制性侦查措施的规范、公正、高效使用。
【关键词】强制性侦查措施；司法审查；非法证据排除；惩罚；救济
【写作年份】2011年


【正文】

　　强制性侦查措施是针对任意性侦查措施而言的，指侦查机关在侦查过程中为了收集或保全犯罪证据、查获犯罪嫌疑人而通过强制方法对相对人采取的侦查措施。[1]其主要特征是措施的启动与执行不以相对人同意为前提，具有强制性。我国现行刑事法律体系中，强制性侦查措施主要包括对人与对物两类。对人强制性措施指拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种法定的强制措施；而对物的强制性措施主要指搜查、扣押、查询、查封、冻结等侦查措施。强制性侦查措施的强制性特点决定了其对相对人的利益具有较强的侵害风险性，所以完善对其的法律规制具有积极的意义。

　　一、当前对物强制性侦查措施的设定及运行中存在的问题

　　（一）立法层面

　　我国对刑事诉讼中搜查、扣押、查封、冻结等强制性侦查措施的相关法律、法规及司法解释散见于《刑事诉讼法》第二章第五、六节、《人民检察院刑事诉讼规则》第四、五、六节和《公安机关办理刑事案件程序规定》第八章第五、六、七节之中。纵观这三部规范可以看出，这些强制性侦查措施在立法层面上没有形成科学完整的体系，存在很多不足。

　　1．程序启动上带有明显的功利色彩

　　我国刑事诉讼法对强制性侦查措施的启动考虑的主要是有利于打击犯罪的功利目的，而对于犯罪嫌疑人、被害人合法权益的保障存在严重的价值缺位。仔细研读有关立法文本可以看出，在搜查措施中，提请搜查的目的为“收集犯罪证据、查获犯罪人”，缺乏必要的证据前提，与西方国家，特别是美国规定的签发搜查证必须要求“可能的理由”的限制性条件差别很大。同样，在扣押措施中，只要有利于“证明有罪或者无罪的各种物品和文件”便“应当扣押”；在查询、冻结程序方面，侦查机关只要根据“侦破犯罪的需要”，便可以提请启动查询、冻结程序，都是忽视启动条件的表现，其后果只能是放任对相对人合法权益的损害。

　　2．执行程序规定过于原则、缺乏可操作性

　　根据刑事诉讼法理，侦查措施的执行程序越细密，执行的恣意性就越少，程序正义的精神也就得到更加充分的彰显。而我国在搜查、扣押、查封、冻结等强制性侦查措施的程序设计方面充斥着口号式的规定，少有符合法理、切实有效的针对性规定。主要表现在：（1）搜查程序没有对搜查的时间进行限制，搜查证颁发后多长时间必须进行搜查以及搜查能否在夜间进行等均没有法律规定；对搜查的方式特别是对入户搜查的方式没有限制，往往容易对户主的正常生活造成侵害；侵害相对方的隐私成为强制性侦查措施的必然产物；搜查的范围过大，搜查证中没有限定具体的地点、对象和扣押的物品。（2）扣押获取的物品管理不规范。虽然我国《刑事诉讼法》第114条规定对扣押的物品、文件要妥善保管或者封存，不得使用或者损毁。但实践中，侦查人员对收集证据后的审查管理工作多不够重视，有的随意使用，有的对贵重物品、违禁品没有密封，有的对容易遗失、损毁、变质或者附着犯罪痕迹的物证未采取特殊保管措施，这些情况在侵犯相对方合法财产权利的同时，也影响了后续诉讼程序的开展。(3)查封、冻结“犯罪嫌疑人”的款物时，对于与犯罪嫌疑人属于夫妻共有的财产和其他共有财产（如合伙）未加区分，存在损害案外人合法权益的现象。

　　3．终结程序缺乏确定性和保障性

　　我国法律中对搜查行为的终结规定不明确，如未对同一个搜查证的使用次数作出限制，在实践中常有持同一搜查证多次反复搜查的现象。而无罪判决后，扣押、冻结的款物应如何处理以及在什么时限内处理也没有规定，以至实践中很多犯罪嫌疑人获无罪判决后却无法讨回被扣押、冻结的款物，导致缠诉缠访。

　　（二）监督体系不完善

　　相对于国外立法将强制性侦查措施的决定权赋予司法机关而言，我国的搜查、扣押、查封、冻结等侦查措施的审查与决定权力都掌握在侦查机关内部，欠缺外部权力的监督与制约。强制性侦查措施的决定权与执行权一体化，导致侦查权力过分强大而难以规制，在实践中随意实施与损害相对人的合法利益的现象屡见不鲜。

　　（三）对违法行为的惩罚机制缺失，救济渠道不畅通

　　1．对通过非法强制性侦查措施获取的物证的排除规则缺位

　　在我国法律体系中，非法证据的确认规则存在，[2]排除规则付之阙如。这正是非法的强制性侦查措施问题突出而屡禁不止的根源所在。

　　2．对侦查机关在采取强制性侦查措施中的违法行为惩罚体系不完善

　　一方面，侦查行为的内部监督机制决定了违法侦查行为难以得到程序上的否定评价。要求侦查机关对自己违法的侦查行为作出程序无效的决定无异于与虎谋皮。另一方面，侦查机关的内部监督机制决定了对违法的侦查人员在本系统内难以作出实质上的惩处。

　　3．救济渠道不畅通

　　我国刑事诉讼中，对于违法的强制性侦查措施的救济渠道不畅通，主要体现在两个方面：一是相对人在受到非法强制性侦查措施侵害时，《国家赔偿法》对侵犯财产权利的侦查措施有关赔偿规定不完善，导致非法搜查行为造成的损害往往不能及时获得赔偿。二是相对人对违法的强制性侦查措施的程序救济严重缺位。我国行政诉讼受案范围明确将“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确规定的侦查行为”排除在外。对于非法的强制性侦查措施，相对方无法通过法院来获得司法救济，而只能向侦查机关申请复议以及复核，其成功的难度较大。

　　三、建立以检察机关为主导的对强制性侦查措施的控制体系

　　当前对物强制性侦查措施决定权与执行权均掌握在侦查机关手中。在采取强制性侦查措施的过程中，侦查机关出于侦破案件的单一目的而忽视相对人的合法权利，产生了大量侵犯相对人合法权利的事件，从而引发了社会对侦查机关强制性侦查措施规制制度的广泛指责。笔者认为，构建以检察机关为主导的强制性侦查措施的控制体系已经刻不容缓。

　　（一）以检察机关为主导的司法控制体系具有法理和现有法律规定基础

　　1．我国检察机关属于法律监督机关，对侦查活动进行监督制约是其天然属性。

　　我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”；第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。《人民检察院组织法》第13条第2款规定：“人民检察院发现公安机关的侦查活动有违法情况时，应当通知公安机关予以纠正。”可见，我国检察机关作为法律监督机关，对侦查机关的侦查活动进行监督具有坚实的宪法和法律基础。

　　2．检察机关属于司法机关，同时也是审前主导机关。

　　在刑事诉讼的司法实践中，对案件实体的认定在很大程度依赖于审前程序。“审判程序实际难以起到纠错的作用，在相当程度上只是对审前程序中形成的实体认定予以确认而已”。[3]刑事诉讼程序中，侦查阶段和审查起诉阶段决定了整个案件的实体现状，尤其是在侦查阶段对案件的事实和情节基本就作出了全面的认定。这种现状决定了在人权观念深入人心和司法权日益规范的背景和趋势下，在刑事审前程序中建立相应的司法控制和监督制度，显得尤为重要和紧迫。在我国的诉讼结构中，检察权在整个刑事诉讼程序中处于中枢地位和相对超然的监督地位，其职权和地位决定了检察机关应当成为审前的主导机关。检察机关在“公安机关与犯罪嫌疑人这对矛盾体构成的侦查构造中从纯粹的控方意义上抽身出来，在客观义务的驱使下消除了与侦查机关的协助关系，在侦查程序中成为事实上的裁决方”，[4]可以说是“审前的法官”。因此，由检察机关担负我国刑事审前程序的主导机关的重任，不仅是现实的需求，同时也具有理论上的可行性。

　　3．我国检察机关对部分侦查措施已经建立了事实上的司法审查制度。

　　检察机关作为法律监督机关、司法机关和审前主导机关，对侦查机关的整个侦查活动负有监控职责。除实体认定外，对于侦查程序，特别是对犯罪嫌疑人采取的强制性侦查措施建立司法审查机制更是题中应有之义。我国检察机关已经对侦查机关的部分对人强制措施建立了司法审查制度，即批准逮捕和羁押延长，在维护刑事诉讼公正进行方面发挥了不可替代的重要作用。这些为建构对物强制性侦查措施的司法审查机制奠定了必要的基础。

　　（二）国外已经具有的类似立法例具有一定的借鉴性

　　虽然世界上大多数国家的法院是刑事司法审查的裁判主体，但是，由法院进行司法审查并不是绝对的。在俄罗斯，侦查人员要进行涉及剥夺公民人身自由权及其他人身、财产、民主权利的侦查活动或者适用其他强制措施时，必须先经过检察长的同意，才能向法院申请。[5]阿根廷的国家行政调查检察院的检察长有批准逮捕、搜查、冻结账号、扣押个人信件的权力。[6]《法国刑事诉讼法》第41条规定：“共和国检察官有权决定采取拘留的措施。”《德国刑事诉讼法》第110条b规定：“秘密侦察员只有经检察院同意才能派遣。”笔者认为，以上国家的规定完全可以作为我国构建检察机关对侦查机关的强制性侦查措施监控体系的立法参考。

　　四、构建检察机关对强制性侦查措施司法控制的设想

　　（一）司法审查的程序设计

　　1．对搜查措施的司法审查

　　搜查分为两种情况，一是有证搜查，又称要式搜查，指凭借搜查证方可进行的搜查；二是无证搜查，又称不要式搜查，指在法定特殊条件下，无须取得搜查证即可进行的搜查。无证搜查是有证搜查的补充和例外，是执行逮捕或者拘留时遇有紧急情况时进行的搜查。有证搜查是搜查的常态，其程序主要包括以下几个环节：

　　（1）侦查机关提请搜查

　　侦查机关在办理刑事案件的过程中，认为需要采取搜查措施的，应向检察机关提出申请，并提交相关的书面材料，制作《提请搜查建议书》。提交的材料应包括如下内容：第一，进行搜查的理由或者根据，即“可能的理由”，提交相当的证据证明在被搜查的场所或者人身上将可能发现某种与案件有关联性的物品或者文件；第二，注明具体搜查的地点、对象和拟搜查的人或物，不得仅注明“某某的住宅及有关地方”；第三，《提请搜查建议书》上要注明即将搜查的具体时间段和期望搜查到的结果。

　　(2)检察机关对提请搜查材料的审核

　　检察机关收到侦查机关提交的申请材料后，应立即指派专门的承办人员负责审查。检察人员结合全案情况，提出是否批准搜查的意向，制作《搜查决定书》，报部门领导审批。

　　(3)检察机关下发搜查证

　　经检察机关部门领导批准后，承办人员制作搜查证，注明搜查的具体地点、对象、搜查的人或物、执行搜查的时间和侦查机关承办人姓名。同时在搜查证上表明该证只能在规定期限内使用一次，逾期作废。搜查证一式三份，第一份用于检察机关存档，第二份交给侦查机关执行，第三份由侦查机关执行搜查时交给被搜查人。从收到搜查申请材料到颁发搜查证应不超过三个工作日。

　　(4)检察机关对搜查结果的备案

　　侦查机关在执行搜查措施后，应在二个工作日内将《搜查笔录》交给批准搜查的检察机关备案，同时交还《搜查证》。如果还需继续搜查或者另行搜查的，应重新作出搜查申请，禁止使用同一个《搜查证》进行两次以上的搜查。

　　无证搜查，是在紧急情况下作出。我国现行法律中，逮捕由检察机关批准，因此，笔者认为，侦查机关在提请逮捕时，应顺带提出可能进行的搜查申请，检察机关在批准逮捕时一并批准。对于拘留措施，目前仍由侦查机关自行决定，在法律未将拘留措施的审批权转移给检察机关之前，可依照现行法律规定执行。但是在逮捕和拘留过程中遇有紧急情况时进行的搜查，侦查机关应在三个工作日内将搜查笔录报检察机关备案。

　　2．对扣押措施的司法审查

　　扣押措施一般发生在现场勘验检查或者搜查过程中，作为搜查的当然结果，扣押权是搜查权的自然延伸，无需另行授权。但是侦查机关在申请搜查证时，应在搜查对象中注明可能扣押的物品范围，在侦查机关提交搜查笔录时，应将扣押物品、文件清单一并移交检察机关审查备案，送交材料中还应注明被扣押物品、文件的保存地点与保存方式，以及对不易保存物品的处理情况。如果检察机关认为扣押的物品、文件与本案无关的，应制作《解除扣押决定书》，交予侦查机关执行，侦查机关应在三个工作日内向被扣押人退还已经扣押的物品、文件。

　　此外，侦查机关遇到勘验、搜查程序以外的认为需要执行扣押物品、文件时，如信件、电子邮件等，应参照搜查司法审查程序向检察机关提出申请，在申请材料中应注明需要扣押物品、文件以及上述物品与本案的关联性，经检察机关批准后方可执行扣押。如果侦查机关认为必须当场扣押否则事后无法补救的，可先行制作《临时扣押物品、文件清单》，随后在24小时内向检察机关提出补充申请，检察机关应当进行审查。检察机关同意扣押的，侦查机关补充制作正式的《扣押物品、文件清单》并送交检察机关备案；检察机关不同意扣押的，应制作《解除临时扣押决定书》交由侦查机关执行，侦查机关应在三个工作日内将临时扣押的物品、文件退还被扣押人。

　　3．对查封、查询、冻结措施的司法审查

　　对查封、查询、冻结措施进行司法审查的程序可参照对搜查的司法审查程序进行设计。检察机关原则上采取书面审查形式，必要时可进行调查取证。检察机关认为具备查封、查询、冻结条件的，应颁发书面的《查封决定书》、《查询、冻结存款、汇款决定书》。《决定书》应注明查封、查询、冻结的具体标的、范围、执行时间与措施持续的期限。侦查机关必须依照检察机关的决定执行。侦查机关应将查封、冻结的执行情况报检察机关审查。检察机关对于被查封的物品、冻结的存款、汇款经查明确实与案件无关的，应责令侦查机关在三日内解除措施。如在侦查过程中犯罪嫌疑人死亡，侦查机关应立即将查封、冻结的物品、存款、汇款处理意见报送检察机关作出处理。措施期限届满前，侦查机关应根据情况，提前十日向检察机关提出继续查封、冻结或者解除查封、冻结的申请，检察机关应在期限届满前作出批复。

　　在构建检察机关对强制性侦查措施的司法审查权的同时，应附带赋予侦查机关对检察机关司法审查决定不服的复议、复核权。复议应向同级检察机关申请。对复议决定不服的，可以向上级检察机关申请复核。

　　（二）构建检察机关对违法强制性侦查措施的惩戒制度

　　1．建立采用违法强制性侦查措施取得证据的排除规则

　　我国法律体系中，规定了对利用非法手段获取的言词证据应当排除适用，但是对于采取非法的搜查、扣押等强制性侦查措施获取的实物证据并未排除适用。纵观各国，对采用非法手段获取的实物证据的排除规则的立法例，主要体现为三个立场：一是美国的绝对排除立场，即对非法获得的一切证据都予以排除。例外情况包括：善意的例外、公共安全例外、必然发现例外、独立来源例外。二是英国的法官自由裁量立场，即坚持非法证据在总体上适用的前提下，通过设置一定的限制条件，确保非法证据适用的安全性。强调非法证据的采用以不损害实质意义的程序正义为前提，[7]赋予了法官自由裁量权；三是德国的重大违法排除立场，即主张具体问题具体分析的相应性原则，着重于保护个人权利和执法需要两者的平衡。[8]换言之，违法搜查、扣押行为构成重大违法时，由此所获证据应予以排除。

　　笔者认为，我国刑事诉讼中，构建非法实物证据的排除规则应充分考虑我国国情，宜结合英国、德国的立法理念，兼顾刑法保障人权与打击犯罪的双重价值，在立法中一方面原则上禁止采取非法手段调取物证，另一方面在具体法律条文中体现用轻微违法手段获取的物证可以酌情采用，同时细化排除适用规定。笔者建议，排除规定应强调重大违法排除。所谓重大违法应包括以下情形：第一，侦查人员违法收集实物证据的行为达到应受行政记过处分以上的程度；第二，违法行为达到犯罪的程度；第三，手段恶劣、后果严重的违法行为，如采取暴力、胁迫方法强行侵入住宅或者采取破坏性手段搜查人身、住宅的搜查行为。[9]但是通过违法行为获得的证据关涉重大公共安全的不排除，如为查获盗窃案件强行侵入住宅搜查出枪支弹药的，因枪支弹药涉及重大公共安全，所以对枪支弹药不应作为非法证据予以排除。

　　2.赋予检察机关对侦查机关违法采取强制性侦查措施的实体与程序惩罚权

　　实体性制裁措施针对的对象主要是违法者个人。我国《刑事诉讼法》应明确规定侦查机关采取强制性侦查措施时有接受监督的义务，同时规定拒不接受监督的侦查人员应承担相应的法律责任，轻者接受行政纪律处分，重者追究刑事责任。程序性制裁措施主要针对侦查机关，确立侦查行为无效规则。对严重违反法定诉讼程序的，刑事诉讼法赋予检察机关有权决定侦查机关采取违法的强制性侦查措施的行为不得产生预期法律效力的制裁措施。

　　（三）完善刑事相对人的救济机制

　　笔者认为，相对人认为侦查机关在采取搜查、扣押、查封、冻结等强制性侦查措施的过程中存在违法行为，可以向检察机关提出申诉与控告，检察机关应对其申诉、控告意见进行调查，经查证属实的，依法对侦查人员作出处罚意见，并责令侦查机关退还已经扣押、查封的财物或者解除冻结。侦查机关的违法行为给相对人造成人身、财产损失的，检察机关应责令侦查机关作出经济赔偿。相对人如果对检察机关的决定不服，可以向人民法院提起行政诉讼。




【作者简介】
王玉良，单位为天津市河北区人民检察院。韩东，单位为天津市河北区人民检察院。郝静，单位为天津市河北区人民检察院。


【注释】
[1]参见孙长永：《强制性侦查的法律控制与司法审查》，载《现代法学》2005年第5期。
[2]参见刘超、景孝杰：《论刑事非法证据排除规则》，载《法制与社会》2009年12月第85页。
[3]宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第32页。
[4]何文凯：《谈刑事审前程序的检察监督》，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第11期。
[5]刘根菊、官欣：《俄罗斯联邦检察权的改革及借鉴》，载《华东政法学院学报》2004年第4期。
[6]《阿根廷的检察制度》，载《人民检察》1997年第3期。
[7]唐义红：《论非法证据排除规则及构建》，载《泸州职业技术学院学报》2009年第3期，第42页。
[8]陆晓源：《非法证据排除规则比较研究》，载《传承（学术理论版）》2009年第9期，第120页。
[9]唐义红：《论非法证据排除规则及构建》，载《泸州职业技术学院学报》2009年第3期，第43页。