【出处】《河北法学》2010年第3期
【摘要】在民事强制执行实践中，有相当多的是有关公司股份的案件。这种案件情况复杂、体例千差万别、执行难度大。虽然我国现行《公司法》在借鉴国外有益经验基础上对原《公司法》进行了修改和完善，但是由于公司制度在我国实施不久，相关制度并未得到配套制定，加上法律在民事审判与民事执行适用上的差异性，使得法院在有关公司股份的强制执行中，无法可依的现象时有出现。在分析股东权的法律属性基础上，对隐名股东、出资瑕疵、公司解散时股东的清算责任和股权质押等问题进行讨论，旨在为法院的强制执行提供理论参考。
【关键词】股东权益；出资瑕疵；清算责任；质押登记
【写作年份】2010年


【正文】

　　随着现代公司制的发展与壮大，股权已经成为社会财富的重要法律载体。综观世界各国，我们不难发现，但凡有公司这一企业模式的国家，其对股权的强制执行已成为各国民事执行实践的无一例外的事实。无论是强调公司的资合兼人合的设计制度的大陆法系国家，还是注重公司的实际经营和资本流动的英美法系国家，都规定了一整套详细的股权执行规则。我国《公司法》在2005年修订之后，用专条（第73条）对股权的强制执行进行了规定，但是从民事执行实践看，这种规定仍不失为太简单，不足以规范各级法院对股权的执行。因此，笔者针对民事执行实践中有关公司股权的执行及如何运用法律、完善法律提出自己的观点。

　　一、股东权的法律属性—复合型权利

　　股东权是因公司的设立而从物权法和债权法两板块中脱颖而出的另类权利。股东权的产生是建立在商法上的公司法律形态和营利社团法人基础之上。全体股东，通过公司对公司的全部财产享有民法上的所有权，此即法人财产权。我国《公司法》第3条第1款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。这里的“法人财产权”是指公司作为独立法人所享有物权法上的民事权利。按照现代公司法的财产权制度原理，公司作为一个社会化、法人化的资本实体，必须在财产权和人格权上与出资者划出明确的界线，即法律上必须作出一种制度安排，将出资者或股东的财产所有权转换为两种权利：股东权和法人财产权，从而形成投资者全体拥有公司，公司拥有公司全部财产的现代企业法人所有权结构{1}。关于股东权的性质，历来有“所有权说”、“债权说”、“用益物权说”和“社员权说”等多种不同的观点。以上各种学说观点均有一定的合理性，但都是仅从现有的民法权利观念出发论证股东权的性质。我们应该看到，股东权是与公司制度紧密相连的概念，只有与公司制度相连才能准确把握股东权的性质。

　　股东权的性质应当从以下几个方面予以理解：

　　首先，股东权总体上是一种私权利。现代法律可分为公法和私法，权利亦可分为公权与私权。虽然现代市场经济已经不再是纯粹的市场经济，还要受到政府的调控和干预，股东权也不再完全是私权利，权利的行使受到限制，但是股东权基于民法和公司法、证券法等商事法律而产生和享有的权利，建立在意思自治原则和私法自治原则基础上这一基本特性仍未改变。

　　其次，股东权为一种特殊的社员权。持这种观点的首推德国学者瑞纳德（Renaud),1875年瑞纳德首倡股东权为一种独特的社员权。该学说已在德国流行，现也已被日本学术界所普遍采纳。如在1916年松本丞治著的《会社法讲义》中，则一方面采纳德国学者瑞格斯博格（Regelsberger )的见解，将社员的权利分为共益权与自益权；另一方面采纳瑞纳德的观点，将股东所享有的权利视为一种特殊的社员权，有别于物权。因为股东出资应依法办理财产转让手续，这种手续的办理，无论从实践看还是从物权法的原则看，都会发生所有权的转移，股东因出资而丧失了所有权，这种失去的所有权转由公司享有。股东权亦非债权，债权是债法上所规定的，或当事人间约定的特定权利和义务关系，是基于特定当事人之间互负一定的给付义务，而股东权是由公司法规定的一种成员权。

　　最后，股东权既含有财产权利，也含有非财产权利。公司作为营利性组织，其存在的目的之一是谋求利益的最大化，而股东则享有直接从公司获得经济利益的财产性权利。为了确保此种财产性权利，法律和公司章程一般都规定股东参与公司经营管理的非财产性权利。德国学者考勒认为社员权中的表决权与利润分配请求权、剩余财产分配请求权是两类不同的权利，而其中表决权不包含任何财产利益，仅是作为实现财产利益的手段。

　　股东权的上述复合性内容和特征决定了法院在对其进行强制执行时，其执行方式、程序及法律的适用都有别于对物权和债权的强制执行。

　　二、隐名出资者的股东资格与法院强制执行

　　所谓隐名出资，即借用他人名义出资或用化名出资，还有可能是出资者既没有借用他人名义，也未用化名在股东名册和工商登记中显示，但实际上却拥有一定数量的股份，享有实质上股东权并承担股东义务。对于隐名出资之情形，出资者是否具有股东资格，在民事案件强制执行中因涉及到诸多利害关系人，是一个的复杂问题，并且三种隐名方式的法律特征和后果也不一样。

　　（一）出资者以根本不存在的人的名义出资

　　这种方式出资，因为登记在册的股东并不存在，而实质上的出资者虽然没有在股东名册和公司章程、工商登记中反映，但这时所登记的股东名字仅相当于投资者的化名。此时如果否定实际投资者的股东资格，则会产生投资额的返还、股权的强制转让问题，甚至会导致公司设立的无效和撤销，不利于法律关系的稳定。笔者认为，在理论上和法律实践中无必要采用这种极端的人格否认方式。在这种情况下，由于名义人并不实际存在，不会导致实际出资者与名义股东的法律冲突，只要能够证明实际投资人与名义股东同为一人，则应该认可实际出资者的股东地位和公司设立的有效性。各国的通行做法是承认实际出资者的股东资格，由其行使股东权利，承担股东义务，这与公司作为团体法上的整体利益的基本价值目标一致，有利于维护公司团体法律关系的稳定。如韩国《商法》第332条第1款规定：以虚构人的名义认购股份者，承担股份认购人应承担的责任。因此，法院执行的应该是股份，而不是实际出资者所投资金的本金和利息部分。

　　（二）出资者借用现存人物的名义出资

　　由于名义股东和实际投资人均为现实存在的人，无论这种借名出资的行为是否事前商议，还是事后认可，都将会涉及到法律对这种投资属性的界定，影响到民事强制执行的方式。

　　1．实质要件说。此说的理论基础是以构建公司的股东真实意思表示为基础，而不是以其外在表现形式为要件。即无论出资者以谁的名义进行，出资者都应成为公司的实际股东。前面所提到的韩国《商法》即持该种观点。其中第332条第1款规定：“以虚构人的名义认购股份者，或者未经他人同意而以其名义认购股份者，承担股份认购人应承担的责任”；该条第2款还规定：“经他人同意而以其名义认购股份者，承担与他人连带缴纳的责任。”{2}

　　2形式要件说。此说是建立在公司的设立必须具备一系列法定要件的基础上。其中股东名称必须登记在册和应该进行官方注册登记，进行公示，这已经成为世界各国的通行做法。持该种学说的人认为，公司的行为是公司法上的法人行为，强调公司的独立人格和法律关系的稳定性。如果认可实际出资人的股东权，则需要否定符合法定要件名义股东的股东资格，这必然会给公司管理层、债权人和其他第三人确认谁是真正的股东带来很大的困难，并因此而增加社会负担，导致法律关系混乱，例如股东的质押、转让、继承和公司召开股东大会表决权的行使等均会无所适从{2}。

　　我国1993年12月29日颁布的《公司法》和2005年10月27日修订之后的《公司法》均规定：有限责任公司应置备股东名册，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。股份有限公司章程应当载有发起人的姓名或者名称，并报公司登记机关。由此可见，我国《公司法》采取的是形式要件和实质要件相结合的原则。公司内部股东之间，以其发起协议或股份转让协议书为依据，虽然实际出资人与名义股东不一致，如某股东将其股份转让他人，但转让后并未进行过户登记，这并不影响他们之间权利和义务的行使，但是如果涉及到司法、行政和其他执法部门的查封等执法行为，则应以工商登记为准。

　　（三）除了上例以他人名义出资外的隐名投资行为

　　股东名册、公司章程和工商登记未记载和显示出资者的名字或名称，出资者也未借用他人名义登记，但公司全体股东私下协议认可出资者的股东身份，享有股东权利也承担股东义务。从法律上讲，这种出资者不应具有股东资格，因为不符合《公司法》对其股东身份所具有的形式要件。我国《公司法》采用了世界通行的基本原则，符合现代民商事法律正义的理念—偏重考量形式正义，旨在使法律行为易于识别，从而保障交易安全和维持法律关系的稳定。台湾法学家史尚宽先生在评价形式主义时认为：“《公司法》为保护交易之安全，不得不置重于己表达于外部的行为之客观的价值，以保护信此而为交易之人。故不问真意如何，应以已表示者为标准，而决定其法律效力。”{3}

　　股东资格的认定与缴纳出资之间关系密切，出资者出资是决定其股东资格取得的要素之一，但不是充分条件。出资者向公司出资并不能直接导致股东资格的取得，出资只是出资者的单方法律行为，股东资格的取得还必须得到公司的确认。如没有公司的行为，如出具出资证明书，或登记于股东名册或记载于公司章程等，出资者仍然无法取得股东资格。就股东资格而言，出资证明书只是证明投资者实际出资的一种物权性凭证，只证明出资者是出资额的合法所有人。大多数国家还要在政府部门进行注册登记，登记起到的是一种公示性和公信力作用，是证明股东资格并对抗第三人的表面证据；股东名册是证明股东资格的充分的表面证据；综上所述，出资者是否登记在册、以谁的名义登记是判断股东资格的关键性条件。如果被执行人虽然出资了，而未载入股东名册和公司章程，并报工商局登记备案，则不应视其享有股东权，出资者的出资仅构成公司对出资者的借贷债务，法院执行的也是出资者的出资本金和利息，而不是股东权。在法院具体的执行过程中，对股东资格的认定应当综合考虑上述因素，任何单独的一个因素都不足以认定股东资格。

　　三、股东出资瑕疵的法律责任与法院强制执行

　　在我国，股东出资不到位（包括自始不到位，事后抽回资金和抽逃出资）的公司占公司总数的相当比例，是涉及《公司法》案件的执行实践中最为常见的类型。

　　我国原《公司法》在公司资本制度方面采用的是比传统法定资本更为严格的资本制度，要求公司设立时资本必须达到法定资本最低限额，且股东必须一次性足额缴纳所认缴的全部出资，不允许分期缴纳。采用严格的法定资本制度，其目的是借此保护交易安全，但客观上并未凸显其功效，而且还带来了一些无法回避的问题。综观现代各国公司资本制度实践，除传统的法定资本制外，主要还有授权资本制、折衷资本制，并且后两种资本制更显其有生命力。我国《公司法》借鉴国外公司资本制度的成功经验，在吸取法定资本制和授权资本制优点的基础上，确立了一种类似于折衷资本制的公司资本制度。

　　我国现行《公司法》资本制度在以下两方面作了修改：第一，新《公司法》第26条将有限责任公司注册资本的最低限额由以前的三档变更为一档，数额也由50万、30万和10万修改为人民币3万元。同时，将原《公司法》中股东应当一次性足额交纳出资修改为股东可以分期交纳，但要求首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定注册资本的最低限额，其余部分应在公司成立之日起2年内缴足，其中投资公司可以在5年内缴足；我国《公司法》第82条将股份有限公司注册资本的最低限额由以前的1000万元降低为500万元。采取发起设立方式设立的股份有限公司，发起人可以分期交纳出资，但全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内交足，投资公司可以在5年内缴足，在缴足前不得向他人募集股份。我国《公司法》的上述修改既保留了法定资本制的优点，公司资本真实、可靠，能在一定程度上防止公司设立中的欺诈和投机行为，又吸收了授权资本制条件下避免公司设立之初资本闲置、方便公司设立的长处，是一种比较先进的资本制度。第二，现行《公司法》第27条将原《公司法》股东出资的财产范围由限制性的“实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”变更为非限定性的“实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，扩大了股东出资的财产范围。在出资财产的比例上，将原《公司法》“工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本百分之二十”的规定修改为“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”，相应地，非货币出资额（包括实物、知识产权、土地使用权等）出资可以高达70%

　　我国《公司法》在对公司资本制度进行了一系列强制性规定后，也对股东违反这些制度设定了其法律责任，明确规定了相关责任主体应承担以下三种出资瑕疵责任：第一，出资评估不实。公司股东以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资时，其评估价明显高于出资财产的实际价值；第二，虚假出资。公司的发起人或股东在出资过程中未实际交付货币、实物或者未转移财产所有权，表面上出资而实际未出资；第三，抽逃出资。股东在公司成立后将所缴出资暗中撤回，但仍保留股东身份和原有的出资数额。

　　（一）出资瑕疵股东对公司债权人的责任

　　我国《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程规定认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的应当依法办理财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第31条还规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”第94条对股份有限公司的发起人也作了类似规定。

　　一般情形下，股东和公司债权人之间并无直接的法律关系，但在出资瑕疵的情况下，在揭开公司面纱，实行公司人格否认后，公司股东和债权人之间建立起了直接的法律关系，债权人可以根据《公司法》的规定和相关司法解释直接请求公司股东承担有限的补偿责任或无限责任。股东和外部债权人之间的责任关系，是全部出资瑕疵案件中最为核心的内容。我国《公司法》所建立的公司资本制度的主要目的是保护债权人利益。当股东利益和债权人利益发生冲突时，其价值取向是优先保护债权人利益，故《公司法》强调出资瑕疵股东的补缴责任，以及特定情形下其他股东的连带责任。对于严重的出资瑕疵情形，如《公司法》第199条规定，虚报注册资本情节严重的，可撤销公司登记和吊销营业执照。

　　公司是一种团体组织，对其规制的法律属于团体法而不同于主要涉及个人利益的个人法。我国立法对于出资瑕疵，采取了各国的通行做法，不予强行解散公司，而是通过个案进行人格否认，以避免公司的解散而损害多数人利益，实现法益上的平衡。

　　1．出资瑕疵股东的法律责任。股东对公司承担的是有限责任，但是以股东认缴了其所承诺的资本，并且其出资已经到位为前提。如果股东出资没有到位，而公司现有财产又不足以清偿债务，即“偿债不能”，则法院有权强制出资者补交；对于实物出资，如系评估不实，出资股东应承担补缴差额的责任，公司设立时的其他股东或发起人对该补缴部分承担连带责任。因此，执行法院在强制出资不实股东补缴差额部分时，其他股东或发起人负有连带责任。实践中应根据具体情况，对公司决定是否实行人格否认。最高人民法院复[1994]4号文件作出的《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》规定：“企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第1条第七项或其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。”“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第1条第七项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”上述批复为人民法院在司法审判和民事执行实践中对此类企业是否行使人格否认原则提供了法律依据。如果设立人出资不到位，虽然公司自筹到注册资金，但在公司破产时，设立人仍应当承担出资不到位的责任。

　　2．股东抽回与抽逃资金的法律责任。股东抽回资金与抽逃资金存有严格区别。抽回资金属明示行为，实际上是股东退股，可以发生在公司成立前，亦可以发生在公司成立后，但我们讨论的是发生在公司成立后的行为，因为成立前抽回出资损害的是其他股东的利益，而一般不会造成对债权人侵害。因发起人代表设立中公司与第三人签订民事合同，在公司成立后，民事责任由公司承继；如果公司设立失败，则由其他发起人对债权人承担责任。

　　我国《公司法》第95条规定了股份有限公司不能成立时，发起人应当承担下列责任：对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。抽逃资金是保留股东身份，暗中抽回出资，是一种带有欺诈、隐蔽性的违法活动，直接违反了资本充足的要求，损害了债权人利益。

　　我国《公司法》规定，除依下列几种情况外，不得抽回或抽逃资金，一是公司连续五年而不向股东分配利润；二是公司合并、分立或转让主要资产；三是公司章程规定的营业期限界满，或其他法定（章程规定）解散事由出现，但股东会又通过决议修改公司章程使公司续存。公司成立后抽回出资，属违反《公司法》所禁止向股东发还本金的行为，该行为原则上无效，股东应对公司承担返还财产的责任。这种抽回出资行为，一般都经其他股东、董事会，或经理的同意，故他们如有过错则应承担连带归还股款责任。如果由于抽回资本行为造成了公司损失，上述人等还应该承担连带赔偿责任。

　　对于股东抽逃出资，我国《公司法》第201条进行了规定。国发[1990]68号、法（经）发[1991]10号、法发[1993]8号、法复[1994] 4号和法释[2001] 8号等都明确或隐含了：抽逃出资者应承担返还出资额的责任，如果由于股东的抽逃资金行为造成了公司的损失，还应该承担赔偿责任。

　　无论是股东在公司成立后抽回资金，还是暗中抽逃资金，法院在对公司强制执行过程中，如果公司财产不足以还债都应将该股东追加为被执行人，责令其将股本金返还，有过错的其他股东、董事、经理和发起人应当对这种抽回或抽逃资金行为承担连带责任，并承担由此给公司造成的损失。

　　（二）评估和验资机构对股东出资瑕疵应承担的责任

　　公司设立时，股东如以实物和无形资产或其他可作价的资产作为其出资，必须先进行评估，然后验资。如果最后证实股东的出资存在瑕疵并给公司或第三人造成损失的，评估机构和验资机构是否应承担民事责任？如果验资机构是根据金融机构等辅助机构提供的不实材料而出具的验资报告，应该由谁承担责任。

　　无论是大陆法系，还是英美法系，资产评估师和会计师都被视为专家，他们以其特有的专业技能为他人提供服务，这种服务必须建立在诚信的基础上，为社会提供一种评价标准。各国法律均规定他们应承担专家责任。只不过以德国为代表的大陆法系倾向采用以契约责任为主，侵权责任为辅的责任方式{4}，而在英美法系则以侵权行为责任追究其民事责任{2}

　　我国《公司法》第208条第3款规定，“承担资产评估、验资或者验证的机构因出具的评估结果，验资或者验证的证明不实，给公司债权人造成损失的除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。”1994年生效的《注册会计师法》第16条第2款和第42条规定：“会计师事务所对本所注册会计师依照前款规定承办的业务承担民事责任。”“会计师事务所违反本法规定给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”从我国现行法律看，我国对资产评估事务所，会计事务所的责任原则是过错推定原则，其责任范围是评估不实部分或者虚假验资部分。法院在对公司强制执行时，一经查证属实有上述行为，则可将资产评估事务所和会计师事务所追加为被执行人。如果验资机构是根据金融机构等提供的不实材料而出具的验资报告，除非验资机构有过错，否则应由有过错的金融机构承担侵权责任。

　　（三）注册资金登记—股东股份的公示效力

　　我国《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”。从文义上而言，“注册资本”是经工商行政管理部门“注册”的资本，这种登记具有公示性作用，即告知第三人：公司的资金实力和当公司股东、发起人虚假出资时，将会导致其对公司债权人承担实际出资与注册资金差额部分的责任。同时也表示，当股东出资没到位或抽逃资金后，股东仍然享有工商登记中注明的股份，并不因此而丧失股东权。当该股东成为债务人时，法院对其强制执行的是登记在册的股份，而不是实际缴纳出资所占的股份。至于股东没到位的资金或抽逃的资金，公司及公司的其他股东可要求其补交和返还。除此之外，当股东依约对公司增资进行了实质性的追加投资但未办理工商变更登记手续，根据《公司法》第33条规定：“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”法院在强制执行过程中，在确定有限责任公司股东间的出资比例时，应当区别对待：如果不涉及对其他外部善意第三人的保护问题，则可以执行该股东增资后的实际股份；反之，只能按工商管理部门所登记的股份执行，增资部分仅作为该股东对公司的债权。

　　四、股东对公司解散所负的清算责任

　　在执行实践中，法院常常遇到已经歇业、被撤销或被吊销《企业法人营业执照》的公司，而股东未对其进行清算。对股东的清算责任进行规定的法律主要有《民法通则》关于法人终止应当清理债权债务和《公司法》第184条和《公司登记管理条例》的相关条款。公司应当在解散事由出现之日起1日内成立清算组，开始清算。由此可见，公司的清算是股东应负的一种强制义务。当公司解散时，股东在法律规定的时间内不进行清算工作，或在公司歇业、被撤销或吊销营业执照后较长时间内不进行清理，致使公司财产贬损，或者股东违法私分公司财产，致使债权人的利益受到损失，债权人有权请求股东承担赔偿责任，执行法院可以将股东追加为被执行人。在法理上，此种赔偿属侵权损害赔偿：第一，股东有违法行为，即不尽清算责任；第二，公司财产遭受损失，即流失、贬值或被私分，使得债权人的债权得不到清偿；第三，违法行为与损害后果之间存有因果关系，侦权人的损失与股东不尽清算责任有关；第四，侵权行为人主观上有过错，即股东不履行清算义务，造成债权人的债权得不到实现是基于故意或过失。

　　此外，对于不尽清算之责的股东所应承担的责任范围，实践中存在较大的争论，主要有两种意见：(1)全额赔偿，即主张应由不尽责的股东承担企业的全部债务；(2）部分赔偿，即主张不尽责的股东所承担的赔偿责任应限于其积极损害债权人的权益的行为和消极的不作为损害债权人权益的行为所造成的损失范围内。笔者认为，这两种赔偿原则各有优缺点。全额赔偿的责任范围较易确定，而且也能充分保护债权人利益，但与法人独立责任原则以及侵权责任的构成要件存在冲突，而且在股东的失职行为并未造成相当严重后果的情况下，对债权人有保护过度之嫌。部分赔偿主义虽然需要收集证据证明股东的行为所造成的损失，不易确定个案赔偿责任的具体范围，同时也创造了新的司法裁量权，给执行法官的执行带来了较大的难度，但这一主张与法人独立责任原则相吻合，既不会对债权保护过度，也不会令股东承担与其行为不一致的过重责任，更显公平，并且也符合侵权责任的构成要件，因此，实践中该种意见得到更多人的支持。

　　注销登记时的股东承诺清偿责任，即：股东撤销所开办的公司，到工商行政管理部门办理注销手续，在其提交的撤销公司的申请文件中，股东承诺公司的债权债务已经清理完毕而实际上又未予清理。此时，大多数人认为，债权人根据其在工商管理部门所作的承诺要求股东承担直接的清偿责任。公司清算是公司办理注销登记的必经程序，未经清算而注销登记，应视为公司终止程序不合法，终止程序尚未完成，应作为事实上的公司而存在。此时如果公司财产尚未进行分配，仍应以公司财产承担偿债责任；反之，股东应在分配所得财产范围内因承担偿债责任，如果股东无法证明其所得财产的多少，则应承担无限连带责任。因为，股东向工商行政管理部门承诺公司债权债务已经清理完毕，该承诺具有对公众承诺的效力，对公众允诺具有强制执行效力，法院即可将股东追加为被执行人，令其承担对公司债务的清偿责任。

　　针对上述问题，笔者认为，应区别不同情况，结合清算义务的法律性质之界定，分别加以处理：

　　第一，有限责任公司营业执照吊销后，股东没有履行清算的法律义务。依据有关法律规定，有限责任公司被吊销营业执照，其法人资格消灭，善后事宜均由股东负责处理，亦即股东为其清算责任人。股东负有妥善保管公司财产、追索债权、偿付债务之义务。股东拒绝履行清算义务，致使资产流失，债权无法追索的，应考虑在上述权益若能实现的价值范围内，让股东承担赔偿责任。

　　第二，有限责任公司被注销，公司法人财产不明，账目不清，无法清算。在经营过程中，由于公司财务制度操作不规范，致使相关债权、债务无法查清，而且加重了人民法院审查其责任财产的困难。有的股东为了获得不当利益，故意销毁或隐瞒相关财务账册，对此，法院应积极运用举证责任分配规则及推定证据规则，首先由股东证明其财产责任，若不能有效举证，则推定股东占有公司财产等于或大于公司债务，由其向债权人承担全部清偿责任。

　　第三，股东进行了清算，但未按法定程序进行，遗漏了债权人从而使部分债权人未能得到受偿。此种情况可依照《最高人民法院全国经济审判工作座谈会纪要》中规定的“未按法定程序对企业进行清算而擅自处分企业财产，致使部分债权人的利益未得到保护，债权人在诉讼时效期间内起诉的，由擅自处分破产企业财产或接收该企业财产的单位负责在债权人如果参加破产清偿可以得到的份额内进行清偿”的原则进行处理，即由股东向应受偿的债权人按其应得到的份额比例进行清偿。

　　第四，有限责任公司股东出具虚假清算报告或证明，使公司法人注销。依据《企业法人登记条例》、《公司登记条例》以及国家工商管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》规定，投资人在其设立的企业消灭时，应组织清算。因此，有限责任公司申请注销的前提是清算义务人出具债权、债务已清理完毕的证明或者有清算报告。如果股东虚构上述文件，致使有限责任公司未经清算而注销，笔者认为，应视为股东自愿放弃了有限责任的保护。债权人在申请法院执行公司时，强制其清偿债务时，可变更股东作为被执行人，让股东直接承担清偿责任。

　　五、股份质押的法定程序与法院强制执行

　　公司股权出质是指以出质人提供的有限责任公司或股份公司中的股权为标的而设定的质权。《公司法》规定：股东持有的股份可以依法转让。股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。《担保法》第75条、第78条第3款规定：“下列权利可以质押：……依法可以转让的股份、股票……”。“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份记载于股东名册之日起生效。”最高人民法院《关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第103条规定：“质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”

　　根据股权出质的法律规定，并非所有的股权都可以出质，只有依法可以转让的股权才能出质。有限责任公司股东转让其股权时，须经全体股东过半数同意；不同意转让的，股东应购买该股权；如不购买，则视为同意转让，并且其他股东在同等条件下有优先购买权。根据《公司法》第142条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”因此，股权出质必须符合上述股权转让的法定条件，如公司章程规定需经股东大会同意后才能出质或对于股权出质有限制性规定，则还要从其规定。

　　外资企业的股权出质需办理审批手续，由于股权出质必须符合股权转让的条件，所以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的股东转让股权，除了征得其他股东的同意外，必须符合《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的规定，并报经原审批机关批准。根据“在质押期间，投资者作为企业投资者的身份不变，未经出质投资者和企业其他投资者同意，质押权人不得转让出质股权；未经质权人同意，出质投资者不得将已出质的股权转让或再抵押”的规定，外方股东在将其股权出质时，应将其股权全部出质；如不能全部出质，而部分出质的，就应保证其未出质部份的股权不低于公司注册资本的25％且应经其他股东的同意。

　　综上所述，股权质押除质权人和质押人签订《股权质押合同》外，还不得违反上述禁止性规定，并将股权质押情况登记在股东名册。如果违反法律强制性规定或未予登记，则该股权质押不合法，不产生质押效力，法院可对其行使强制执行权。

　　六、股东权强制执行程序问题

　　我国《公司法》第73条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”法院在执行操作实践中如何确保股东优先权的行使，其做法可分为以下几种情况：一是债务人在执行法院监督，并不损害债权人利益的前提下将股权作价转让给其他股东；二是债务人在执行法院监督下与包括享有优先权的股东在内的多个买受意向人进行磋商，价高者即得，在同等条件下，由原股东享有优先权。三是执行法院委托拍卖机构公开拍卖股权，在拍卖过程中，拍卖人应当向竞买人说明股东保留优先购买权的情况，并且由执行法院通知享有优先权的股东依法行使优先权。




【作者简介】
巫文勇，单位为江西财经大学法学院。


【参考文献】
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{3}史尚宽．民法总论[M]．中国政法大学出版社，2000.377
{4}梁慧星．民商法论丛·第5卷[M]．金桥文化出版有限公司，2000.534.