【学科分类】刑法学
【出处】本网首发
【摘要】判断认定非法转让土地使用权犯罪构成要件该当性，就是将案件事实涵攝于规范构成要件或要素下，看二者是否相吻合，在包含罪伏的规范构成要件为不完全法条中的指示参照性法条时，对该规范性质，应运用体系解释等方法，探究规范目的，从维护国家利益、社会公共利益，维护交易安全、保护善意第三人信赖利益、鼓励交易出发，根据“法秩序统一原则”，正确加以认定。
【关键词】非法转让土地使用权；犯罪构成要件；该当性
【写作年份】2013年


【正文】

　　犯罪是符合犯罪构成的，违法的和有责的行为，[1]判断或评价某一行为是否构成犯罪，是按构成要件的该当性、行为违法性及有责性依次展开的，作为首先的或第一道工序的构成要件该当性判断，其方法就是将案件事实涵攝于法律规范构成要件之下，[2]看二者是否相吻合，符合的即具有该当性，反之，则不具有该当性，后面“二性”也就无需进行检视。要准确判断该当性，涉及案件事实及规范构成要件或要素二个方面，案件事实来源于法官运用证据规则依照合法正当程序逻辑地从生活事实中加以提炼，标准为事实清楚、证据确实充分，而规范构成要件或要素则是立法者公布的法律规范。由于立法者所使用的语词多义性及立法技术娴熟度如不完全法条[3]的引用等因素的影响，法律往往离开解释。正如本文论证的非法转让土地使用权罪之罪状，[4]就属于不完全法条中的指示参照性法条，对违反“土地管理法律法规”的理解，虽然2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条的解释》及最高人民法院关于《审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》〈2000年6月19日法释【2009】14号〉厘清了一定歧义，但对违反土地管理法律法规的什么规定入罪，仍需探究。本文将从以下几个方面加以论证：

　　一、土地管理法律体系

　　“中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现了有法可依。”[5]作为整体法律体系的构成部分之一的子系统--土地管理法律法规体系，并不是土地管理法律法规的简单叠加，而是以宪法规定的基本土地制度为统帅，以土地管理法、城市房地产管理法等多部法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规、行政规章等多层次法律规范构成，涵盖了土地开发、利用、保护、治理、权属、流转等方方面面，体系内部保持总体科学和谐统一。为严格保护耕地、积极实施宏观调控、推进土地节约集约利用、促进城乡统筹发展、实现环境、资源可持续发展提供法治保障，但体系的形成，并不意味着功德圆满、一劳永逸，如何适应经济社会发展，进一步修改法律法规，制订相应配套法规，真正实现“立、修、废”统一，任务仍然繁重。尤其是我国人多地少的国情。[6]如何实行世界上最严格的耕地保护制度，切实维护国家粮食安全，保护我们的生命线--宝贵的不可再生的土地资源。

　　二、非法转让土地使用权行为类型及法律规定

　　〈一〉、非法买卖土地所有权。《土地管理法》第二条第三款：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”.

　　〈二〉、违法将农用地改为非农建设用地的转让土地使用权。《土地管理法》第四条“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规划土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护”.第六十三条“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”.

　　〈三〉、违法转让以划拔方式取得的国有土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条“划拔土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”.第四十五条“符合下列条件的，经市县人民政府土地管理部门房产管理部门的批准，其划拔土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用权证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法产权证明；（4）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获得收益抵交土地使用权出让金。”

　　〈四〉、违法转让房地产。《城市房地产管理法》第三十八条下列房地产，不得转让：（1）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定条件的；第三十九条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”

　　三、非法转让土地使用权行为性质及法效力

　　〈一〉、非法买卖或以其他形式转让土地

　　宪法规定，我国实行土地社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，禁止任何组织和个人买卖土地。非法买卖或者以其他形式买卖土地，势必破坏土地公有制度，该行为因违反宪法规定的土地基本制度，不仅不能产生行为人预期的法律效力，情节严重的，还应当依法追究刑事责任。

　　〈二〉、违法将农用地改用于非农建设用地的转让土地使用权。

　　我国实行严格的土地用途管制制度，将土地划分为农用地、建设用地和未利用地，为确保国家粮食安全，守住18亿亩耕地底线，采取世界上最严格的耕地保护制度，严格控制建设用地规模，运用土地利用总体规划编制、修改、审批，严格的农用地转为建设用地的计划、批准以及耕地占补平衡、征收开垦费、闲置土地的收费、回收复耕、土地整理等一系列“组合拳”,未经批准，擅自将农用地改为建设用地的转让土地使用权行为，根据土地管理法规定，对符合土地利用总体规划的没收建筑物，对直接负责的主管人员和其他责任人员，除依法予以行政处罚、行政处分外，根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》〈法释【2000】14号〉，情节严重的，依法应当追究刑事责任。否则，不足以维护社会公共利益。

　　〈三〉、违法转让以划拔方式取得的国有土地使用权

　　以划拔方式取得国有土地使用权，法律禁止转让的目的主要是为了维护作为土地出让金的国家利益，如果行为人未按规定补交土地出让金，则不得转让。但在未补交出让金的情形下，行为人以该土地使用权为标的转让他人的债权合同效力如何？法律未明文规定，在评价合同效力时，主要应考虑规范目的、善意受让人的信赖利益及交易安全等因素，虽然我国民法学界大多数否认物权行为的独立性理论，但根据物权法第十五条的区分原则，债权合同虽然有效，但出让人未按国家规定补交土地出让金时，不发生物权变动的效果，则上述规范目的、受让人的依赖利益保护、交易安全等价值均得到了实现，因此，以划拔方式取得的国有土地使用权为标的的转让合同有効，自然无非法转让土地使用权犯罪评价的余地。

　　〈四〉、违法转让房地产

　　理论上，公法作为整个法律制度中的一个组成部分，它以个人与个人平等和自决〈私法自治〉为基础，规定个人与个人之间的关系。与私法相对，公法作为法律制度中的另外一个组成部分，它规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们同它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构。国家以及被赋予公权的团体同它的成员之间，不是一种平等的关系，而是一种隶属关系。[7]私法具有自治品格，公法具有强制风度，公法与私法泾渭分明，但实践中，两者之间界线模糊，公法的某些条款具有私法的自治性，私法中的某些条款又具有强制性。城市房地产管理法便是典型一例，界分其公法或私法实益较大。尤其是该法第三十八条及第三十九条的规范性质何如？对转让行为的效力判断意义甚大。法律规范的性质，理论上将其划分为：任意性规范、倡导性规范、授权性规范、强行性规范和混合性规范五类，其中强行性规范又分为强制性规范和禁止性规范，[8]一般来说，包含“应当”、“必须”的为强制性规范，包含“不得”“不能”的为禁止性规范，据此，房地产管理法第三十八条应为禁止性规范，接下来需论证的，其究为效力性规范抑或管理性规范呢？

　　首先，该法条并没有明确规定，违反其规定订立的转让合同为无效，从已将房地产管理法大部分规定替代的作为民事基本法律的物权法来看，作为用益物权的建设用地使用权〈即国有土地使用权〉，权利人有权将建设用地使用权转让、互换、赠与或者抵押。

　　其次，如果使合同有效，是否会将导致禁止性规范的立法目的无法实现或损害国家利益、社会公共利益，那么，房地产管理法第三十九条规范目的到底何如？其目的主要有二，第一、未交清土地出让金的，第二、土地开发投资不足总额百分之二十五以上。土地出让金是受让人〈相对国有土地使用权出让人〉按照招拍挂程序向出让方取得建设用地使用权而支付的对价，双方的权利义务通过出让合同加以规制，受让人在未交清出让金的情况下，将建设用地使用权转让给第三人，在第三人信赖不动产登记或善意受让的情况下，如果以违反效力性规范为由，认定合同无效，不仅不能有效保护善意第三人信赖利益，而且不利交易安全，况且，土地出让金债权完全可以根据出让合同予以救济，如及时行使请求权、解除权，便足以达到维护国家利益不受损害的目的，实践中，拖欠土地出让金原因有时是政府及有关部门没有正确全面按土地出让合同约定履行诸如拆迁等造成，合同作为交易的基本工具，宣告一个合同无效，等于消灭了一桩交易，不符合合同法关于鼓励交易的立法宗旨，于经济发展、社会财富增加、公民福祉提升均有不利。设定投资开发超过总额百分二十五以上的目的，如果是出于对第三人保护的话，则无牺牲合同无效为代价加以保护的必要，因为受让的第三人作为商法人，与出让方经济实力、专业知识相当、信息对称，不像商品房预售，需超过投资总额百分之二十五以上并已经确定施工进度和竣工交付日期，目的是为了保护众多弱势的消费者；如果是禁止“光地”转让，防止土地闲置的话，因为有闲置土地征收闲置费和无偿收回制度的规整，[9]而无需借助无效合同制度来实现，何况，政府在建设用地使用权流转中，也将获得收益，如甲将价值1000万元的土地使用权，以1500万元转让给乙，乙以2000万元转让给丙，资源流向最有能力利用者，价值得到最大化，政府又可以从中获取转让环节的税费收入。

　　再次，我国《物权法》第十五条明确将合同效力与物权变动区区分开来，它包含两层意思：其一，合同有效不一定能够引起物权变动；其二，物权没有发生变动并不意味着买卖合同无效。[10]债权行为是物权变动的原因，物权变动是债权行为的结果，物权变动与否不影响债权合同的效力，最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》〈法发【2009】42〉指出：切实依法维护国有土地使用权转让市场。要正确理解城市房地产管理法等法律、行政法规关于土地使用权转让条件的规定，准确把握物权效力和合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力，促进土地使用权的正常流转。以及全国民事审判工作会议纪要：城市房地产管理法第三十九条第一款第〈二〉项规定并非效力性强制规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到上述规定的条件为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。

　　根据“法秩序统一原则”,既然转让合同被民法评价为合法民事法律行为，刑法就不应将其作为犯罪行为评价，“一个国家的法秩序必须以没有矛盾的形式加以解释、运用，某个法所允许的行为别的法却禁止是不行的”,[11]况且“凡是运用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不能将其规定为犯罪”[12]的刑法谦抑也要求刑法调整社会经济关系时应保持必要的克制，不然，民法与刑法所传递的价值相冲突，不利于法制的权威和统一。




【作者简介】
张武超，单位为江西省乐平市人民法院。


【注释】
[1]《德国刑法教科书》[德]李斯特著，[德]施密特修订，徐元生译，法律出版社2006年版第169页。
[2]《法学方法论》[德]卡尔？拉伦茨著，陈爱娥译，商务印书馆出版2003年版第152页。
[3]同二，第138页。
[4]《中华人民共和国刑法》第二百二十八条：“以牟利为目的，违反土地管理法律、法规转让、倒卖土地使用权，情节严重的……”.
[5]《形成中国特色社会法律体系的重大意义和基本经验》吴邦国同志2011年1月24日形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话，《求是》2011年第3期，第3页。
[6]全国人大常委会执法检查组关于《土地管理法》实施情况的报告，2004年8月24日九届人大常委会第十七次会议上，邹家华副委员长：“1996年，我国耕地面积19﹒5亿亩，人均耕地面积1﹒59亩，不足世界平均水平的43%,全国2800多个县区中，有666个低于联合国粮农组织确定的人均耕地0﹒8亩的警戒线，其中有463个低于0﹒5亩。”
[7]《德国民法通论》〈上册〉[德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东、徐国建、谢怀栻译，法律出版社出版第3页。
[8]《民法原理与民法方法论》王轶著，法律出版社2009年版第208页。
[9]《中华人民共和国土地管理法》第三十七条：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地，已经办理审批的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种收获的，应当由原该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准单位批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权，……”
[10]《合同效力研究》刘贵祥著，人民法院出版社2012年版第268页。
[11]《刑法总论》第二版 [日]山口厚著，付立庆译，中国人民大学出版社出版第107页。
[12]转引“浅议刑法之谦抑性”刘荟芳，人民法院报2013年2月6日第6版。