案情?

　　振达公司与个体工商户王某签订了一份合同。合同约定：双方联办一个养殖场，振达公司出资30万元，王某提供场地（折价20万元），双方共同经营管理；该公司获得的纯利由双方平均分配；如果发生亏损，由王某负责。合同签订后，振达公司按合同规定将30万元汇到养殖场的账上，并聘请本公司退休职工蔡某到公司任副经理兼会计，派工人李某到公司任业务员，王某出任公司经理。双方共同经营3年后，养殖场发生亏损。振达公司认为按投资比例原告应返还多投入的资金余额10万元，双方协商未成，振达公司提起诉讼。

　　争议?

　　对本案在审理过程中存在两种不同意见。

　　第一种观点认为，双方当事人签订的合同名为“联营”，实为变相借贷。按照国家关于非金融单位不得经营金融业务的规定，振达公司的借贷属非法行为，故该合同应属无效合同。第二种观点认为，振达公司和王某签订的合同约定共同出资、共同经营，具备联营的特征，应认定为合法的联营合同。而合同中的纯利润由双方平均分配，亏损由王某单方负责的条款属联营中常见的保底条款，应属无效。据此，养殖场对外的债权债务由双方各按50％分享或承担，王某应付给振达公司投资款5万元。

　　评议?

　　本案争执的焦点是该案属于联营合同还是借贷合同的问题。联营合同与借贷合同有着明显的区别：其一，合同性质不同。联营合同是双务合同，联营各方的权利、义务相互对应，平行一致；借贷合同则是单务合同，出借人交付一定贷款后，即享有收回贷款和利息的权利，贷款人接受贷款后，即负有偿还本息的义务。其二，合同当事人的义务不同。联营合同的投资方出资后，不仅参加共同经营，共负盈亏，而且要承担联营的风险责任；借贷合同出借方将款贷出后，只负责到期收回本息，对借款人的经营亏损不承担任何风险责任。其三，合同期限长短不同。联营合同履行期限相对较长，借贷合同履行期限一般较短。共同经营与承担相应风险责任是联营合同的重要特征，也是联营合同与借贷合同的根本区别。其实借贷与联营的根本区别就在于借贷要收取固定的利息回报，而不论经营者的盈亏；而联营则要承担经营成败的风险，没有盈利其投入的资金就没有回报。在外国有关合伙类型的规定远比中国广泛而灵活，如隐名合伙人等，有的只是出资而并不参与实际的经营，对外也不承担债务，只是以其出资承担有限责任，此种灵活的方式极大地增强了社会的经济活动能力。所以我国法律规定的联营的基本要件相应的更加严格。但从另一个角度讲，保底条款的存在不能导致整个联营合同的无效，法律应从促进社会效益的角度从合同中排除同我国法律相抵触的内容即可。

　　就本案而言，双方订立的合同应属联营合同，只需排除保底条款的适用即可。联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。换言之，即本案的合同除保底条款无效外，应认定为有效的联营合同。

　　首先，双方的行为属联营性质。振达公司和个体户王某之间是合伙型联营。合伙型联营的基本特征是，联营双方共同出资、共同经营、共负盈亏，不具备法人资格，也未形成一个独立的经济实体。本案中，振达公司不仅进行了投资，而且派本单位工作人员到联合成立的养殖场参与经营管理，已符合共同经营的基本特征。至于振达公司违背了“共负盈亏”这一基本条件，根据合同法的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。适用此款规定必须具备两个条件：合同内容是可分的；合同无效部分必须不影响合同其他部分的效力。“不影响其他部分效力”是指合同无效或者被撤销的部分与其他部分之间没有直接的、必然的联系，其他部分不含有导致合同部分内容无效或者被撤销的因素。这就是说，本案合同中“亏损由王某负担”的条款被确认为无效后，并不影响整个合伙联营合同的性质和效力，本合同仍然是有效的联营合同。

　　其次，亏损由振达公司和王某共同负担。根据民法通则第五十二条“由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任”的规定和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中指出的“协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照合伙人实际的盈余分配比例承担”，本案中，振达公司既为合伙型联营的一方当事人，就应对联营中的亏损承担一定的责任，双方当事人各负担50％是符合公平原则的。合伙关系终止后，合伙人对于投入合伙经营中的财产有权按实际使用情况收回余额，王某退回投资款5万元是符合法律规定的。

　　因此，笔者同意第二种意见。