最高人民法院公布的2011年知识产权保护十大典型案例包括一件刑事案件，即涉及非法复制发行计算机软件侵犯著作权罪案。{1}最高法院指出该案的典型意义在于以软件价值为主的侵权产品整体销售价格计算非法经营额，以此定罪量刑，加大了对此类较为隐蔽的知识产权犯罪行为的打击和惩处。笔者认为，该案也折射出计算机软件著作权刑事保护问题，尤其是定罪量刑问题仍然是司法中的难点问题。本文拟对计算机软件著作权刑事保护的立法和司法现状进行分析研究，以求共同探讨。
一、从数字看我国知识产权刑事保护现状
2009年始，最高人民法院对外公开发布《中国法院知识产权司法保护状况（白皮书）》（中英文版）。依据白皮书公布的统计数字，我国知识产权刑事保护呈现如下特点：
（一）知识产权刑事案件数量逐年增加。根据最高人民法院公布的统计数字，1997年到2008年12年间，人民法院共审结知识产权刑事一审案件10849件，年均审结904件。2009年、2010年、2011年，全国法院审结知识产权刑事一审案件数量增势明显，分别是3660件、3942件和5504件，同比上升10.04%、7.7%和39.62%。仅２０１２年1月到9月，全国检察机关共批准逮捕涉知识产权犯罪案件和制售假冒伪劣商品犯罪案件6959件，涉及12782人，同比分别上升44%和46%；提起公诉10693件，涉及18696人，同比分别上升168%和150%。{2}这些数字表明从公安机关到人民法院在打击侵犯知识产权犯罪的规模上来说均呈上升趋势。
（二）在专项行动中知识产权刑事案件数量增幅明显。1997年刑法颁布以来，知识产权刑事案件数量增加的高峰期均出现在打击侵犯知识产权违法犯罪专项行动期间。1998年到2004年，全国公安机关就侵犯知识产权犯罪立案7974起。其中，1998年立案500起余起，2001年立案1300起，而2004年全国开展打击侵犯知识产权违法犯罪专项行动以后，2004年11月到2005年10月31日，公安机关破获侵犯知识产权案件数达到2611起。{3}2010年11月，按照国务院统一部署，公安部组织全国公安机关开展旨在打击侵犯知识产权和制售伪劣商品犯罪专项行动，代号“亮剑”行动。截止到2011年8月底，“亮剑”行动中破案总数已达19601起，各项战果已超过以往3年的总和。在专项行动中，全国检察机关批准逮捕涉嫌侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪案件5个月共计1788件3286人，其中侵犯知识产权犯罪案件批捕973件1660人，起诉861件1570人。{4}鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权罪案也是此次专项行动的成果之一。
上述数字的变化一方面表明随着“十二五”的到来，改革创新的任务越来越重，打击知识产权犯罪也受到更多重视；另一方面也说明打击知识产权犯罪应当向自觉化、常态化发展，只有行政机关、司法机关齐抓共管才能惩防并举，使包括保护计算机软件在内的知识产权刑事保护发挥应有的作用。
二、我国计算机软件著作权刑事司法保护的探索与实践
1997年刑法具体规定了侵犯知识产权犯罪以来，如何准确适用法律，惩罚犯罪，保护知识产权权利人的合法权益，切实维护社会主义市场经济秩序，成为司法机关面临的重大问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后发布了若干司法解释，主要包括：
1.1998年12月23日起施行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
2.2004年12月22起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
3.2005年10月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》；
4.2007年4月5日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》；
5.2008年6月25日起施行的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》；
6.2011年1月10日发布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。
通过上述司法解释的发布，司法机关几乎对刑法第二百一十七条、第二百一十八条进行了逐字逐句的解释，进一步明确了侵犯包括计算机软件著作权在内的犯罪的定罪量刑标准。需要指出的是，这些定罪量刑标准随着经济发展的需要仍处在不断调整之中，下面就涉及定罪量刑的几个主要方面对司法解释的逐步发展和完善加以说明（涉及上述6个司法解释的名称分别用文件1-6指称）。
（一）关于以营利为目的的认定问题。司法解释文件2、5和6都专门规定了此问题，可以认定为以营利为目的的情形主要包括：1.以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形;2.以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;3.通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；4.以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；5.其他利用他人作品牟利的情形。
依据上述司法解释的规定，成都共软网络科技有限公司、孙显忠等侵犯著作权案，{5}解决了目前网络中大量存在的免费传播他人计算机软件作品,在何种情况下应当认定为以营利为目的的问题。但是，理论界目前争论比较大的问题是公司、企业在经营活动中使用盗版软件的行为是否应当认定为以营利为目的。一种意见认为，公司、企业商业使用盗版软件的行为具有间接营利的目的，由于使用盗版软件的行为使得公司、企业经营成本降低而利润增加，因此可以认定行为人具有营利目的；而反对者认为，将商业使用盗版软件行为人为节约成本等动机理解为间接营利，不符合刑法解释原则，不利于法律的正确理解和使用。{6}笔者赞成第二种意见，理由是扩大刑事主体的范围，要充分考虑违法行为对国家经济管理秩序的影响程度，此类案件权利人完全可以通过民事侵权诉讼获得救济。
（二）复制发行行为的认定问题。司法解释文件1、2、3、4、5、6均专门作出规定，可以认定为未经著作权人许可的情形主要包括：1.复制、发行或者既复制又发行的行为；2.侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于发行；3.发行还包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。显然，通过这些司法解释，刑法第二百一十七条中的复制发行的概念不断扩张，事实上上述司法解释的规定已经将刑法中的复制发行行为扩展到著作权法的信息网络传播权。此外，民法学者已经注意到将复制发行理解为包括复制或发行使得刑法第二百一十八条的销售侵权复制品罪与该罪的界限无法区分。{7}当著作权法第四十八条第（六）项已经将未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为规定为侵权行为时，刑事司法实践说明，网络游戏软件外挂非法经营商的刑事责任却难以依据侵犯著作权法认定，司法解释是不是应当将复制发行的范围继续扩大到非法破解技术保护措施呢？显然，立法的修改已无法避免。
（三）违法所得数额较大和有其他严重情节的、违法所得数额巨大的认定问题。对于财产犯罪和经济犯罪，定罪数额标准是确定罪与非罪的重要界限，刑法第二百一十七条、第二百一十八条的原则性规定，给予司法解释以巨大的裁量空间。事实上，是司法解释确定的定罪数额标准决定着侵犯知识产权犯罪的宽严尺度。上述6个司法解释都涉及侵犯著作权犯罪的数额标准的确定问题，而且起刑点呈下降趋势。在司法实践中关于定罪数额的认定问题是司法机关与被告人容易产生分歧的重要问题，有的案件将经营成本予以扣除后确定违法所得，有的案件不扣除经营成本，司法实践中定罪数额计算标准的不统一将严重影响司法公信力。鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权罪上诉案在认定犯罪数额方面具有典型意义，但其只是在类似个案中具有指导意义。如何正确认识“违法所得数额”和“非法经营数额”的概念和范围，应当进一步予以明确。
（四）关于罪数形态问题。在侵犯计算机软件著作权犯罪中，涉及侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和非法经营罪的区分问题；此外，还涉及在何种情形下适用数罪并罚的问题。司法解释1、2、4、6对上述问题均有专门规定，主要包括：1.实施第二百一十七条规定的行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚；2.实施第二百一十七条规定的侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当数罪并罚；3.非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
依据上述规定，对于合法出版发行的计算机软件的犯罪行为，应当认定为侵犯著作权罪，或者销售侵犯复制品罪；至于对非法出版的计算机软件的复制、发行、销售和网络传播等行为是否构成犯罪，以何种罪定罪处罚有待立法和司法解释的进一步完善。
三、我国计算机软件著作权刑事立法的比较与完善
（一）犯罪主观方面之比较与完善
TRIPS协议第61条将侵犯知识产权犯罪的主观状态规定为“具有商业规模的故意”。美国版权法第506条a曾将构成侵犯版权罪的主观要件限定为“以获得商业利益或个人经济利益为目的故意”，但是，网络时代计算机软件等作品的免费传播改变了立法走向。1994年，United States v. Lamacchia案使美国立法机关重新考虑了个人经济利益的范围。该案中，麻省理工大学学生Lamacchia将电脑软件放到互联网公告栏内，使网络用户可以免费下载，6个月内造成版权人100多万美元的经济损失，但是依据版权法506条a款不能追究Lamacchia的刑事责任。为了改变立法的不足，1995年美国刑事版权修正案对构成版权犯罪的主观条件“个人经济利益”解释为不仅包括接受任何有价值的东西，以及接受另外版权专有的东西，还包括交换和交易盗版软件制品。这样就把构成侵犯版权犯罪的主观构成要件限定为故意，而不一定以个人经济利益为目的。{8}事实上，世界上绝大多数国家都规定故意是构成侵犯知识产权犯罪的主观要件，是否以营利为目的并不是罪与非罪的界限，而是是否加重处罚考虑的因素。如德国著作权法第106条规定：“对于在法定许可情况外不经权利人许可即复制、发行或公开再现著作权……”是构成犯罪的主观要件，第108a条规定“行为人从事本法……的行为系商业性质的”是加重处罚的条件。
我国1997年刑法第二百一十七条和第二百一十八条都明确规定构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的主观要件是以营利为目的，与1990年著作权法的相关规定是一致的。如1990年著作权法第四十六条第（二）项规定，以营利为目的是非法复制发行人承担民事和行政责任的主观要件。2001年修订著作权法已删除该主观要件的限定，刑法第二百一十七条、第二百一十八条“以营利为目的”主观要件的限定是否应该删除呢？一直以来学术界争论不休，但主流观点是应当删除以营利为目的的主观要件限定。{9}关于此问题，2001年著作权法已经明确选择了追究责任不以以营利为目的为限定条件，但是，刑事立法是否做出相应修改，还应当结合我国行政处罚与刑事处罚共同完成软件等文化市场规制的制度设计特点，予以综合考虑，笔者以为，目前还不应当改变以营利为目的的犯罪构成要件。
（二）犯罪客观方面之比较与完善{10}
依据我国刑法第二百一十七条、第二百一十八条的规定，侵犯著作权罪的客观方面可以概括为：未经权利人许可、复制发行受保护软件、违法所得数额较大或者有其他严重情节；销售侵权复制品罪的客观方面可以概括为：明知是侵权复制品而销售，违法所得数额巨大。
1.未经权利人许可是侵犯著作权构成犯罪的前提条件。{11}未经权利人许可究竟包括哪些情况，一般由司法实践加以解决，但是学者强调，在理解“未经许可”时，2001年我国著作权法第二十二条规定的著作权合理使用的情况应排除在外。为此，德国著作权法第106条限定“对于在法定许可情况外”所为的侵权行为。建议我国刑法修订时增加相关内容。
2.复制发行、销售明知是侵权复制品的行为是非法利用计算机软件等作品的主要方式，但是随着网络的普及，对计算机软件等作品的传播和使用方式发生了巨大的变化，我国刑法仅以概念不确定的“复制发行”、“销售”侵权复制品的行为作为犯罪行为的客观状态，与世界其他国家的立法走向不一致，且也不符合现代技术发展对著作权刑事立法的新要求。{12}一般而言，发达国家均在刑事条款中规定了较为详细的构成犯罪的使用行为，如英国版权法第198第（1）款规定了为出售或出租而制作、为个人和家庭使用之目的而进口、在商业活动中出租、出售、许诺销售、发行等非法使用行为构成犯罪。{13}此外，为了应对网络的普及，发达国家均将构成犯罪的作品使用行为扩大到网络范围，如欧盟委员会于1991年5月14日通过了《欧盟委员会指令第91/250号》，该指令规定了对计算机软件的法律保护，欧盟委员会要求成员国应当对侵犯计算机软件的行为，依据本国的法律给予相应的惩罚措施。为了贯彻这两项指令，英国已把与电脑技术手段相关的两种犯罪，即制造、经营侵入检测机制罪和提供侵入检测机制服务罪，分别增补在1988年版权法中。{14}
发达国家将侵犯著作权的犯罪行为扩大到出租、进口、出口、许诺销售侵权复制品是否符合我国国情，是否应当纳入我国刑法，需要结合我国国情、知识产权民事、行政和刑事保护体制并存的情况进一步研究，但是依靠司法解释将复制发行行为扩大解释到包括信息网络传播行为是与我国现行著作权法的相关规定相违背的．针对此种情况，学者指出：“待时机成熟后，似应对立法予以改进为佳”。{15}
3.关于罪量要素，{16}我国刑法对侵犯著作权罪规定了“违法所得数额较大或者有其他严重情节”；对销售侵权复制品罪规定了“违法所得数额巨大”。显然，我国刑法中规定的侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪是结果犯而不是行为犯。这也成为国际上一些国家指责我国知识产权保护不力、犯罪门槛较高的主要理由之一。国内一些学者也主张应当降低我国知识产权犯罪的入罪门槛，乃至修改知识产权刑法立法，将结果犯改为行为犯。其主要理由是，入罪门槛低是世界各国的普遍做法。如德国著作权法第106条规定的侵犯著作权罪就是行为犯，第2款规定“企图行为”也构成犯罪，即将预备犯、未遂犯也列入其中。我国台湾地区“著作权法”第九十一条第一款规定：“擅自以重制之方法侵害他人之著作权者，处六月以上三年以下有期徒刑，得并科新台币二十万元以下罚金”。英美等国家也将侵犯知识产权罪规定为行为犯。我国是否需要从立法角度将侵犯知识产权犯罪规定为行为犯，学者有不同的看法。有学者认为，中外关于知识产权犯罪入罪门槛的制度差异，有着多方面的制约因素或原因，片面看待这种差异而盲目要求大幅度降低乃至取消犯罪数额或危害结果的观点是错误的。{17}笔者支持这种观点。我国刑法是与民法、行政法并存的保护知识产权的立法，侵犯知识产权违法行为应当承担的责任包括民事责任、行政责任和刑事责任，而刑事责任应当是其中最重的，也应当是受限制最多的。事实上，在我国行政法规范承担了更多惩罚违法侵犯著作权等行为的职能，正因此，规定刑法较高的入罪门槛符合我国现有立法体例，没有必要取消结果犯的规定。
关于违法所得数额，是我国刑法中对于财产犯罪和经济犯罪规定的较为常见的罪量要素。财产犯罪和经济犯罪，从行为人的主观目的来说，都是为了牟取非法利益，而犯罪所得数额的大小正是反映了这一目的的实现程度，因而对于定罪具有重要意义。{18}有学者特别指出，知识产权犯罪的社会危害性，主要是通过犯罪数额体现出来的。因此，区分什么是民事违法、什么行为是刑事犯罪，首先需要确定一个数额标准。{19}关于其他严重情节的规定构成侵犯著作权罪的定罪情节。以情节严重作为犯罪成立的条件，是我国刑法中最为常见的一种情形。情节严重或者情节恶劣等盖然性的规定给司法人员留下了自由裁量的广阔空间。{20}实际上，如前文所言，刑法中规定的“违法所得数额较大或者有其他严重情节”、“违法所得数额巨大”等定罪量刑情节的具体涵义均由司法机关根据已发案件的具体情况，通过司法解释予以明确。与此相当，侵犯计算机软件著作权行为的罪与非罪的划分标准更多留给了司法裁量。但是，以网络侵犯计算机软件犯罪为例，“传播他人作品的数量合计在500件（部）以上的”、“传播他人作品的实际被点击数到达50000次以上”、“以会员制方式传播他人作品，注册会员到达1000人以上的”的入刑标准之间的区别是否符合刑法面前人人平等原则，还应当更加科学地加以分析和论证。
四、结论
刑法遏制盗版的历史已有上百年，但是侵犯软件著作权现象亦在世界范围内屡禁不止，盗版问题依然是遏制文化市场有序发展的绊脚石。固然，包括刑法在内的法律保护手段的不尽如意是造成盗版泛滥的原因之一，但是解决盗版问题的关键还是在于解决深层次的经济基础问题、文化事业和文化产业的共同发展问题：一方面要通过发展经济，提高居民生活水平和购买力，使更多的消费者愿意为正版软件埋单；二是要积极引导自由软件的开发和利用，使软件事业的发展更贴近民心；三是软件开发商要正视盗版软件的存在，并探究深层次的原因，转变经营策略，在杜绝垄断、公平有序竞争中使软件产业成为增强国家文化软实力的助推手。我们相信，在推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展的伟大征程中，我国行政、民事、刑事法律保护手段将不断发展和完善，软件文化产业发展的法律环境会越来越好。
【注释】
{1}鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权罪上诉案（江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡知刑终字第1号刑事裁定书）。
{2}资料来源于中国打击侵权假冒工作网，。
{3}赵秉志、张远煌：“中国内地侵犯知识产权违法犯罪的现状、原因及对策思考”，载赵秉志主编：《中国知识产权刑事法保护及对欧盟经验的借鉴》，法律出版社2006年版，第4页。
{4}资料来源于中国保护知识产权网 {5}本案系2009年中国法院知识产权司法保护十大案件之一。
{6}北京师范大学法学院与刑事法律科学研究院课题组阶段性成果：“商业使用盗版软件行为的刑法规制”，资料来源于相关研讨会印发的论文。
{7}王迁：“《刑法》第217条中的‘复制发行’需要规范”，载《出版发行研究》2007年第11期。
{8}廖中洪：“中美知识产权刑事保护比较研究”，载《法律科学》1997年第3期。
{9}郭理蓉：“侵犯著作权犯罪比较研究”，载赵秉志主编：《中国知识产权刑事法保护及对欧盟经验的借鉴》，法律出版社2006年版，第134页。
{10}对于犯罪客观方面的表述，我国刑法较为简单，具体内容的限定由司法解释完成（参见本文第二部分论述）。
{11}高铭暄：“对侵犯著作权罪客观方面几个问题的看法”，载《中国版权》2007年第5期。
{12}事实上“复制发行”、“销售”用语的不确定已经引起学者的广泛争论，研究刑法的学者和研究知识产权法的学者从不同的角度给出了不同的理解。参见王迁：“《刑法》第217条中的‘复制发行’需要规范”，载《出版发行研究》2007年第11期；高铭暄：“对侵犯著作权罪客观方面几个问题的看法”，载《中国版权》2007年第5期。
{13}张广良译：“英国版权法”，载《十二国著作权法》翻译组译《十二国著作权法》，清华大学出版社2011版，第689页。
{14}杜江：“从侵犯版权罪看英国刑事政策的变化——兼议我国刑法中的侵犯著作权犯罪
{15}高铭暄：“对侵犯著作权罪客观方面几个问题的看法”，载《中国版权》2007年第5期。
{16}罪量要素究竟是犯罪的主观要件还是客观要件，在刑法理论中有争议。参见陈兴良：“作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨”，载《环球法律评论》2003年第12期。
{17}赵赤：《知识产权刑事保护专论》，中国检察出版社2011年版，第12页。
{18}陈兴良：“作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨”，载《环球法律评论》2003年第12期。
{19}胡云腾、刘科：“知识产权刑事司法解释若干问题研究”，载《中国法学》2004年第6期。
{20}陈兴良：“作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨”，载《环球法律评论》2003年第12期。
【作者单位】中国应用法学研究所
【文章来源】《人民司法（应用）》2013年第1期
