关于人身伤害案误工损失日平均收入认定的案例分析
公民人身权利受法律保护，不容侵犯，否则将依法承担法律责任。民事赔偿是侵权人承担的法律责任之一，也是侵权人对受害人损失的赔偿和精神慰藉的表现。我国现有的法律规定，侵权人向受害人承担民事赔偿的项目有多类，误工费是其中之一。
误工费是指侵权人向受害人支付受害之日起至完全治愈期间（误工时间）内，因无法正常上班而实际减少的收入。但法律对“收入”如何计算没有确定详细的规定，因此在司法实践中，人民法院认定不一致，主要有三类，一类是以受害人实际收入或同行业平均工资除以30天计算日平均收入；一类是以实际收入或同行业平均工资除以21.75天/月（计薪天数）计算日平均收入；一类是以受害人实际收入或同行业平均工资除以21.75天/月（计薪天数）计算日平均收入，但应扣除休息日。本文试通过三个真实案例对误工收入的认定作一定的剖析。
案例一：误工费日平均工资一审法院按照收入除以30天/月计算，二审法院认定一审认定错误，应除以21.75天/月，故而改判。
2008年2月12日，朱某驾驶渝Cxxxx汽车将张某撞伤，住院29天。交警认定张某不承担责任，朱某全责。司法鉴定意见为张某玖级伤残，误工时间180日。张某随后向重庆市武隆县人民法院起诉要求赔偿各项费用108770.49元，其中误工费23098元（要求按照重庆市上年度职工平均工资标准23098元/年计算一年误工费）。一
审法院认为张某受伤前系街道办清洁工，工作时间长达8年，其受伤前每月工资为850元，故误工费为5100元（850元/月*6个月）。2008年11月10日作出（2008）武法民初字第868号民事判决。
张某不服提起上诉，上诉事项之一为：误工费一审计算有误。重庆市第三中级人民法院对误工费认为，由于张某系街道清洁工，每月有固定收入850元，故依法应按其实际减少的收入计算误工费，经鉴定明确张某误工时间为180天，故其误工费确认为7034.48元（850元/月÷月计薪天数21.75*180天），一审对张某日工资的折算不符合《中华人民共和国劳动法》的规定，应予纠正。2008年11月10日作出（2008）渝三中法民终字第950号民事判决。
二审宣判后，王某某、朱某不服（其中也对误工费认定不服）申请再审，重庆市高级人民法院指定重庆市第三中级人民法院另行组成合议庭再审，再审合议庭认为本案误工费的认定与原二审确认的费用一致，应予以确认，以及其他事项也予以确认，故该院于2012年4月20日作出维持原二审判决。
案例二、误工费日平均工资一审法院按照收入除以21.75天 /月计算，二审法院认为一审认定无法律依据，应除以30天/月计算，故而改判。
2009年11月14日，龙某驾驶湘F8XXX桥车将驾驶摩托车的李某撞伤，李某住院31天。司法鉴定为玖级伤残，休息六个月。交警认定双方为同等责任。李某向岳阳市云溪区人民法院起诉，要求赔偿各项费用98585.45元，其中误工费15843.71元【（31天+128天）*（2167.3元÷21.75）】。一审法院认为其误工费计算正确，予以全部支持。宣判后，保险公司一审判决上诉至湖南省岳阳市中级人民法院，不服事项之一为误工时间、误工费标准及误工费计算公式有误。二审法院对误工费认为，李某在事故发生前从事装修工作并有相关证据予以证实，原判据此按职工月平均工资2167.3元/月计算李某误工费至定残前一天并无不当，但将2167.3元/月除以21.75天/月没有法律依据，应除以30天/月，故该院对李某的误工费认定为11486.69元（2167.3元/月÷30天*159天）。2011年8月26日作出（2011）岳中民三终字第204号判决。
案例三、误工费日平均工资按照收入除以21.75 天/月计算，但是应扣除误工期间的双休日。
2010年7月10日黄某驾驶闽AWxxx号桥车将骑人力车的林某撞伤，住院24天。交警认定黄某全责。鉴定为十级伤残。林某向福建省霞浦县人民法院起诉，要求赔偿94719.63元，其中误工费为7650元（19462元/年÷12月÷21.75天/月*102天）。该法院对误工费认为，林某误工时间可以计算至定残之日，但应扣除双休日，双休日29天，林某实际误工天数为102-29=73天，则误工费为19462元/年÷12月/年÷21.75天/月*73天=5443元（19462元/年为上年度农林牧渔业工资标准）。2011年4月7日作出（2011）霞民初字第147号
判决。
以上案例均来自中国法院网公布的判决文书，从上述案例不难发现，人民法院在审理人身伤害案件中，关于受害人误工费的日平均工资认定是不一致的，矛盾的，同案不同判。争议焦点：月收入是30天的工资，还是21.75 天（计薪天数）的工资以及在误工期间受害人是否有休息权利。
评析：
《民法通则》和《侵权责任法》对误工费的表述为“因误工减少的收入”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条对误工费的解释为“按照实际减少的收入计算”（本文均视为受害人有固定收入且受伤后没有其他收入）。故此，实际减少的“收入”是如何计算，并没有明确规定。
宪法规定，公民有劳动的权利和义务。当公民具有劳动能力时，其有权利和义务向社会提供劳动并获取相应收入，不仅是个人及家庭物质的需要，也是社会进步和国家发展的需要。进一步讲，具有完全民事行为能力的受害人在退休前，作为一名社会劳动者，受劳动法规之保护和约束，即使其受伤后没有实际工作，也不能理解为“无收入”、“非劳动者”和“无休息权”。故受害人 “收入”、“休息”的认定应以劳动法规为据。
依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作八小时，每周工作四十小时，即每周休息2日。依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第一条规定年工作日为365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天，据此月工作日为250天÷12月＝20.83天/月。又根据该《通知》第二条规定以及《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，据此，劳动者全年计薪天数共计261天（250天+11天）。因而日工资折算为月工资收入÷月计薪天数；月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。换言之，提供正常劳动的劳动者的每月上班20.83天，用人单位要按照21.75天计算工资，其余时间为休息日。
国家规定劳动者休息和休假制度，其目的之一是为了让劳动者通过一定的休息让其神经及身体的各个部位得到放松，保持精力，达到劳逸结合，让生活生命延续，同时，休息时间是劳动者自行安排的，不受用人单位或雇主的管理和约束。
受害人误工期间特别是住院期间，其不能工作或没有工作，从表面看处在休息状态，实质上，这种休息并非是伤者自愿的，也不是可以自行安排的，是为了达到康复而“被迫”从事的就医行为，因此该治疗时间（误工时间）并非是实质的休息，也不是劳动法意义上的休息，也类似于一种工作，是从事恢复身体机能和精神的 “工作”，是按照医生的安排和吩咐 “工作”。正如有些岗位的劳动者（如巡警），表面上其没有实际的工作内容，在岗位上可能几天没有任何事情可做，但是我们不能认为其没有进行工作，也不能据此不支付劳动报酬和不给予其休息时间。如本文案例一中受害人误工时间为180天，该期间内正常劳动者上班的天数约为124.98天（20.83天/月*6个月），其余55.02天为休息日和法定假日，而受害人受伤后的治住院29天和出院后全休151天，都是在医嘱下完成医疗行为，没有享受到55.02天的休息，则该55.02天应视为“工作日”而计算收入。
笔者认为，本文案例一重庆市武隆县人民法院、案例二湖南省岳阳市中级人民法院、案例三福建省霞浦县人民法院对误工收入认定是不准确的，赞同案例一重庆市第三中级人民法院（二审）、岳阳市云溪区人民法院（一审）对误工收入的认定。
事实上，受害人因受伤造成的收入减少分有形减少部分、无形减少部分。法院认定的误工损失仅为有形减少部分，无形收入损失往往更大，甚至是无法弥补的。如因受伤而可能失去创业机会、工作机会，甚至爱情友情等。故无论从保护弱者的法律精神看，还是从现实分析，人民法院对受害人误工损失正确认定是必要的。
误工收入的不同认定必然导致赔偿费用的不同，一不利于受害人权益的保护，二也不利于司法裁判统一性。同样来源于中国法院网案例，却处理结果截然相反，让各级法院和法律工作者无法准确适用。故笔者认为，最高人民法院应尽快作出相关解释，受害人日平均工资应以月实际收入或同行业平均工资除以21.75天/月（计薪天数），不应按照每月30天平均计算日工资，也不应当扣除误工期间的休息日和法定假日。
作者：张懿邈，系北京盈科（成都）律师事务所律师
2013年春
