一、刑法的概念

　　1、广义的刑法包括刑法典，单行的刑事法律和附属刑事法；我国至今共有5个单行刑法（一个是关于外汇的决定，其余四个是修正案）。

　　2、狭义的刑法就是刑法典。

　　例1：人大常委会颁布的关于惩治倒卖外汇的这个决定，实际上就是属于广义刑法里的单行的刑事法律。

　　例2：森林法里关于盗伐林木罪和滥伐林木罪惩治的，属于附属刑法。因为森林法是非刑法的，涉及到犯罪的规定，所以它属于附属刑法。

　　例3：我们新中国成立以来就两部刑法典，一个是79年的刑法典，还有一个是97年刑法典，这两部刑法典，都是狭义的刑法。

　　3、刑法解释按其效力可分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。立法解释和司法解释有法律效力，而学理解释无法律效力。

　　二、基本原则

　　刑法明文规定的三大基本原则：罪刑法定，平等适用刑法，罪刑相适应。

　　其他的，如主客观相统一原则、罪责自负原则、惩罚与教育相结合原则等都不属于刑法明确规定的。

　　（一）罪刑法定原则的含义：

　　1、含义是指法无明文规定不为罪，法无明文规定不得处罚。

　　2、罪刑法定原则的七项具体要求：

　　⑴、禁止不成文法。规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法制定的成文法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法与判例不得作为刑法的渊源。

　　⑵、禁止不利于行为人的事后法。

　　⑶、禁止不利于行为人的类推解释。

　　⑷、禁止绝对的不确定刑与绝对的不定期刑。

　　⑸、刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性。

　　⑹、对犯罪及其法律后果的规定必须明确。

　　⑺、禁止不均衡的、残虐的刑罚。

　　3、罪刑法定原则的运用：

　　一种是在选择题中用排除法

　　例：一对男女在公园中性交是无罪，因为法无明文规定。

　　另一种是案例分析题：回答：因为法无明文规定不处罚。

　　例1：以和平、诱骗的方式，拐卖成年男子，根据目前的刑法，该行为不构成拐卖妇女、儿童罪，而是无罪。

　　例2：老板卷款而逃，民工不能拿到工资而自杀。老板的行为是否构成犯罪？不构成犯罪。

　　例3：偷盖事业单位印章不认为是犯罪，伪造事业单位印章才构成犯罪。

　　罪刑法定原则的核心是明确性，价值基础是可预知原则（民治、民知）和自律原则，运用排除法。

　　（二）平等适用刑法：适用刑法人人必须平等原则

　　1、平等适用刑法原则是宪法规定的法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现；

　　2、该原则适用的范围讲的是适用刑法的问题，而不包括立法问题；

　　3、包括定罪平等、量刑平等、执行刑罚平等。

　　（三）罪刑相适应原则

　　刑罚的轻重应当与罪行和刑事责任相适应。

　　1、罪行指客观的已经发生的犯罪事实、危害程度。

　　2、责任指犯罪主体的情况和主观恶性、人身危险性。

　　体现刑与责相适应的制度有：未成年、限制责任、聋哑人，故意过失，累犯，预备、中止与未遂的差别，立功自首等。

　　三、刑法的效力范围

　　刑法的效力范围包括空间效力和时间效力。

　　（一）空间效力的适用原则有属地原则，属人原则，保护原则和普遍管辖原则。

　　空间效力适用的原则之间的关系，以属地原则为主，以属人原则，保护原则（安全原则），普遍管辖原则作为补充。

　　就我国刑法的空间效力而言，以属地管辖为原则、以属人管辖、保护管辖、普遍管辖为补充。在案例分析时，首先考虑是否属地管辖，而后考虑是否属于属人管辖、保护管辖，最后才考虑是否适用普遍管辖。

　　例：我国一艘轮船上有一名工作人员为北朝鲜青年，在该轮船开到美国纽约港口，这时，该青年向美国岸上的一名青年进行挑衅，美国青年开枪射击，当场将该北朝鲜青年打死在轮船甲板上。问题：对于美国青年的犯罪行为，是否适用我国刑法？适用哪一个管辖原则？答案：可以；属地管辖原则。

　　△A属地原则是指：

　　凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

　　其中，法律的特别规定主要有：

　　1、享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决。

　　2、香港、澳门与台湾适用其本地刑法，注意，但不能认为这些地区不适用中国刑法。

　　3、刑法典颁布后国家立法机关制定了特别刑法，出现法条竞合的情况时，根据特别法优于普通法的原则，不适用刑法典，而适用特别刑法。

　　4、民族自治地区行为人的行为符合由自治区或省的人民代表大会根据当地民族的特点和刑法的基本原则制定的变通或者补充规定的，适用变通或者补充规定。

　　说明：

　　第一，属地原则针对的对象是国内犯，而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则是处于基础性地位的。

　　第二，“领域”的含义，既包括领土，也包括领水与领空，凡在中华人民共和国领域内犯罪的是在我国，关键的是还包括我国领域的自然延伸——即不论何地，只要悬挂我国国旗的航空器与船舶（不包括国际列车），就属于我国领域内；

　　（注意：

　　1、火车不认为具有船舶和航空器的法律地位，适用双边协定处理。

　　2、如果行为人在外国驻中国的使馆内犯罪的，也应当是认为在我国领域内犯罪。如中国人进入美国驻华大使馆里面去偷，去抢，那这种情况应当适用中国刑法。）

　　第三，属地原则这“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可；

　　犯罪地的确认采“行为或结果择一说”，就是说犯罪的行为或者结果有一项发生在我国领域内的，就认为是在我国领域内犯罪。

　　1、“行为或结果有一项”存在三种情况，一是现实生活中发生的大量的案件都是行为和结果在中国；二是行为发生在我国领域内，结果发生在我国领域外；三是行为发生在我国领域外，结果发生在我国领域内。

　　例1：行为发生在我国领域内，结果发生在我国领域外。

　　有一辆列车是由北京开往莫斯科的，有一个犯罪人在北京火车要开动之前在火车上安放了一个定时炸弹，到了莫斯科炸弹就引爆了。这种情况下，由于行为发生在中国领域内，结果发生在俄罗斯，中国根据这个行为来说就有管辖权。

　　例2：行为是发生在我国领域外，结果发生在我国领域内。

　　中国和柬埔寨是接壤的，有个柬埔寨的国民甲和乙之间有矛盾，甲是从事长途运送客人的，他经常运输客人由柬埔寨到中国，一天，乙在柬埔寨的时候就把他运送客人的车的制动给破坏了，结果那天甲上路，进入了中国境内就发现制动失灵，他尽量擦边，然后使车停下来。虽然没有造成严重后果，但是破坏交通工具罪是危险犯。所以这个案子就表现为：行为人的行为发生在我国领域外，结果发生在我国领域内，那我们讲的择一说就是无论行为和结果，只要是有一项就认为是在我国领域内犯罪的。

　　2、在未遂的场合，我们怎么确定犯罪地？

　　在未遂的场合，一般在司法实践中认为：犯罪的行为地，或者行为人期望的结果发生地，或者是结果可能的发生地，都应当视为在我国领域内犯罪。

　　3、共犯的场合，犯罪地的确认的问题？

　　共同犯罪的行为或者结果中只要有一部分发生在中国境内，都视为在中国领域内犯罪。

　　例：章子强的案子，最后是由广东高院根据大陆的刑法判了章子强死刑的，当时香港有些律师界、法律界对这个案子提出异议，说基本法的规定，就是香港公民应当按照香港法来处理，为什么按照大陆刑法？章子强涉及到绑架的，走私武器弹药的，抢劫的，他很多犯罪有一部分的行为是发生在大陆，如有一部分犯罪的预备行为发生在大陆，有的是整个犯罪的实行行为发生在大陆，所以中国大陆就可以按照大陆的刑法给章子强来定罪判刑。如果是香港居民或者是澳门的居民，他实施的行为跟大陆无关，既无预备行为，也无犯罪实际行为，结果也不发生在大陆，跟大陆无关，如仅仅是香港公民，在香港杀了人，然后潜逃到大陆。这种情况应该是大陆警方应香港警方请求抓捕这个人，然后把犯罪人移交给香港警方，由香港警方按照香港刑法给他定罪判刑，而不能按照大陆刑法。

　　4、双重审判的问题：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

　　第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法。

　　例：美国驻华使馆的一名武官在郑州酒后驾车，撞死一人，不能按照我国的交通肇事罪处罚，只能通过外交途径解决。

　　B、关于属人原则：

　　这里的人是指本国公民。关于本国公民在外国犯罪的，国家工作人员和军人，一律适用我国刑法；其他普通公民，一般适用我国刑法，即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下，可以不予追究。

　　C、关于保护原则：是针对外国人在国外犯罪的情形，它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件：侵犯的是我国国家或公民的利益；行为人的行为是重罪（重罪与轻罪的区分是3年）；行为被双方国家的法律都认定为犯罪。

　　D、普遍管辖原则：

　　1、对象：仅适用于国际条约所规定的犯罪。

　　普遍管辖原则适用于中国参加或缔结的国际条约中所规定的犯罪，如海盗（在公海上实施的抢劫罪就叫海盗罪），劫持航空器罪（9.11事件），违反人道主义犯罪，恐怖主义犯罪（绑架外交代表的、暗杀政治家），战争罪刑（发动侵略战争，违反战争规则），灭种罪（卢旺达和波黑都发生了灭绝种族罪），还有毒品犯罪。毒品犯罪和劫持航空器不仅是我国刑法规定的，而且是国际条约所规定的，我国参加了这些国际条约，具有履行国际条约所规定的这些国际犯罪的义务。

　　2、普遍管辖原则的处理方法：

　　⑴、立即逮捕

　　⑵、或起诉或引渡，即一个国家如果出现了国际条约所规定的国际犯罪的话，那么，要么自行起诉审判，要么引渡给请求国，必须在这两者之间做出选择。

　　“或起诉或审判原则”的文字术语最早出现在被称为“国际法之父”的荷兰学者格劳修斯的《战争与和平》里。

　　3、普遍管辖原则对属地原则，属人原则和安全原则（保护原则）具有一定的补充作用。因为该原则具有非属地性（属地原则），具有非属人性（属人原则），具有非公利性（保护原则）。

　　例：国际贩毒分子在我国旅游，我国对其有管辖权就是基于普遍管辖原则。

　　F、国家间管辖冲突与解决方法：

　　（1）要么引渡，要么礼让

　　（2）对外国已决案保留审判的权力；但已受处罚的，可免除或减轻处罚。

　　例：甲和乙都是我们国家远洋货轮的船员，有一次货轮到了巴西，甲和乙下船到酒吧里喝酒，发生口角，甲就把乙刺伤，由于抢救无效死亡了，这种情况就是故意伤害致人死亡。巴西根据属地原则，对他实施管辖，判了他有期徒刑五年。在当地服刑三年以后被遣返回国。回国以后，中国也逮捕他，起诉，然后法院也按照故意伤害罪判他有期徒刑六年，实际上是减轻处罚了。

　　（二）时间效力

　　中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

　　本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

　　1、时间效力即溯及力。溯及力涉及的是刑法对其生效以前发生的，未经审判或者判决尚未确定的行为的效力的问题。我国采取从旧兼从轻的原则，体现了有利于被告的原则。

　　首先要考虑的是适用旧法即行为时的法律规定；其次，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，对于已决犯则不适用；其三，当新旧法规定不同时，适用新的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪。处刑轻重的比较应当以法定刑的轻重为依据。所以可以说我国刑法关于时间效力的规定表明，我国刑法的罪刑法定是相对意义上的罪刑法定。

　　2、从旧兼从轻原则的理解：

　　⑴、对象：从旧兼从轻原则适用的案件仅限于未决案

　　未决案是未经过审判的或者判决尚未确定的案件。未经审判的案件就是整个案件还没有审判，没有到审判程序。另外，我们国家刑事诉讼法的规定属于这个程序法的规定，刑事案件一般是两审终审制，有些情况经过一审判，虽然已经判了，但是没有生效，有个上诉期，那么这种情况虽然经过审判，但是判决还没生效，这种情况下它属于判决没有确定的案件，即在上诉期的案件也是未决案；如果是再审的案件（审判监督程序的案件），不能够适用从旧兼从轻的原则。

　　例：甲95年9月倒卖外汇被法院以投机倒把罪判处有期徒刑五年，97年10月新刑法实施以后，甲提出申诉，理由是新刑法没有投机倒把罪罪名，他希望对他改判为无罪。他的理由被驳回，理由在于这个案子是已决案。

　　⑵、对于未决案，如果新旧刑法规定的法定刑完全相同，适用旧法。

　　例：在西北地区有个学前班的老师，三八妇女节那天下午为了要跳舞，惶惶张张的给学生布置了作业，就放学了，可是在教室的角落里，坐着一个男生，因为学前班的孩子个子很小，不起眼，老师就疏忽了，其他同学都走了，那个孩子还在那儿，然后老师就把门锁了。三月八号在西北天很冷，到了晚上，孩子家长看孩子没回家，就到学校找，看学校没有人，门上都锁了，就以为孩子不在学校，就回去到其它地方找。结果到了11点钟，孩子看到没人，他想翻教室出去回家，教室的窗户有铁栏杆，孩子胖，翻不出去，就挂在铁栏杆上面了。到第二天上午10点钟孩子一直就挂在上面。时间很长，晚上很冷，孩子四肢严重冻伤，就四肢整个截肢了，只剩躯干了。案子是3月8号发生的，移送起诉，审判就到了97年的10月1号。按照旧刑法，这个老师的行为应当定玩忽职守罪；按照新刑法，玩忽职守罪的主体只限于国家机关工作人员，而这种情形只能定过失致人重伤罪。玩忽职守罪的法定刑跟过失致人重伤的法定刑是完全相同，根据从旧兼从轻的原则，她行为发生在97年10月1号，应当适用旧法。那么这种情况下定玩忽职守罪。

　　⑶、犯罪行为从新刑法生效以前发生，一直继续到或者持续到新刑法生效以后的，即使新刑法处罚重，也应当适用新刑法。

　　继续或者持续，例如刑法上规定的非法拘禁罪，就是一个典型的持续犯，也称继续犯。

　　例：一个人在96年10月非法拘禁别人，拘禁了一年，到了97年10月才把人放了，那么这个人的犯罪行为就是继续犯了。96年10月的时候适用旧法，97年的10月适用新法，这种情况假设新法处罚重，这种情况也应当运用97年的刑法典。因为法律规定犯罪行为有持续或者继续状态的，以犯罪结束的时候认为他是犯罪成立。因为这个时候新刑法生效了，所以应当适用新刑法，这是他的理由。

　　⑷、犯罪行为从新刑法生效前发生并连续（不是继续和持续）到新刑法生效以后的，适用新法。考虑到新法可能比旧法重，根据司法解释规定可以酌情减轻或从轻处罚。

　　例：我特别恨一家人，我想把他们家满门抄斩，然后我在97年9月28号杀了一个，29号杀了一个，30号杀了一个，然后10月1号也杀了一个，那我主观上基于同一个故意，实施了四个杀人的行为。但是在一个故意支配下，法律认为他是实施了一个犯罪，构成了一个故意杀人罪。那这种情况下是以杀最后一个人确定我犯罪的时间。而杀第四个人是97年10月1号，新刑法典生效了，所以这时候我要引用97年的刑法典，而不能引用79年的刑法典。

　　⑸、累犯若前罪发生在生效前的，后罪发生在生效后的，适用新法。

　　注意司法解释的效力问题：

　　1、司法解释的效力从属于被它解释是法律条文的效力，条文时间效力与司法解释时间效力一致；

　　2、两个司法解释对同一条文作出解释，适用从旧兼从轻的规定。