信用证诈骗罪司法认定中疑难问题研究

发布日期：2013-03-04 作者：连会有律师

保定刑事辩护资深大律师：连会有律师，男，法学硕士研究生毕业，大学法学教师，现为河北省级优秀律师事务所、河北省级文明律师事务所—河北盛誉律师事务所律师（保定市火车站对面燕赵大酒店北门二层连会有律师办公室），同时具有律师资格证和企业法律顾问资格证。连律师既在大学从事法学教学研究又在律师事务所从事律师业务，在国家法学学术核心期刊公开发表论著二十余部篇，在法学理论与实践两方面都有较一般律师不可比拟的优势，这为当事人提供优质服务创造了更好更扎实的条件。现为多家单位的法律顾问。连律师擅长为犯罪嫌疑人或被害人提供法律咨询、代理诉讼、控告、查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料、收集、调取证据、取保候审、质证、辩论等业务。座右铭为：诚心做人，用心做事。
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　一、信用证诈骗罪司法认定中的数额问题

　（一）数额较大是否为本罪的成立条件

　信用证诈骗罪的成立，是否以达到数额较大为标准，在理论界和实务界都存在一定的争议。对此，有两种不同的观点：第一种观点认为，信用证诈骗罪是典型的行为犯，我国现行《刑法》第195条对本罪的表述并未规定须具备一定的情节或数额才构成犯罪。所以，行为人只要实施了相应的诈骗行为即成立本罪，并不需要造成实际危害后果。 [1]第二种观点则认为，本罪不是行为犯，骗取财物数额较大是本罪的成立条件。尽管现行《刑法》第195条没有明确规定构成本罪必须具有数额较大这一成立要件，但却设定了不同的量刑幅度。如果不以数额较大为成立要件，那么本罪规定后两个量刑幅度中的数额巨大和数额特别巨大，就不符合立法的逻辑性。 [2]

　笔者赞同第一种观点，因为信用证诈骗罪是一种行为犯，数额较大不应成为罪与非罪的界限。其一，信用证是银行的一种支付保障，一般不用即时支付现款。因此，如果及时发现诈骗行为，并采取补救措施，完全可能防止危害结果的发生。此时诈骗者的行为已给当事人造成了其他损失，并破坏了银行信用，扰乱了金融市场的秩序。所以，行为人一旦实施完毕《刑法》第195条法定情形之一，就意味着达到了应受刑罚处罚的程度，构成信用证诈骗罪的既遂。其二，从立法模式看，我国《刑法》采用了在总则部分规定了犯罪未完成形态的量刑原则，在分则中规定每一犯罪既遂犯具体法定刑的模式。如果不承认本罪是行为犯，那么，《刑法》第195条“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”就成了对未遂犯规定具体的法定刑，这有违通常的立法模式。其三，现行《刑法》之所以未将数额较大规定为信用证诈骗罪的成立条件，原因在于信用证是国际贸易结算的主要方式，所涉及的数额往往很大，所以在立法上不必特别强调。其四，如果诈骗数额较小，或者情节显著轻微，那么可以发挥《刑法》第13条的出罪功能，不认为是犯罪。

　（二）诈骗数额的确定

　信用证诈骗罪犯罪数额的认定应结合个案，不同情况采取不同的标准。在信用证诈骗罪未完成形态下，应以行为人主观上意图骗取的公私财物数额为犯罪数额。此时，可能是信用证上载明的数额（只能低于，不能超过），也可能是行为人意图骗取的货物的实价。在信用证诈骗罪完成形态下，应以行为人实际到手的财物价值为犯罪数额。此外，犯罪数额应一律以人民币为计价单位，，外币应折算成人民币，依照行为发生时国家外汇管理局公布的外汇牌价折算；货物价格，以当时所在地的国际或国家规定的价格为标准计算货物的实际价值。价格难以确定的，委托有关部门进行估价；至于案发前被害方追回的数额，案发后诈骗者退赃的数额，包括以其财产补偿被害方财产损失的数额，都不影响犯罪数额的认定。

　二、信用证诈骗罪的主观追诉标准

　（一）信用证诈骗罪与一般信用证欺诈行为的界限

　信用证诈骗罪是以骗取财物为目的，故意捏造虚假事实或隐瞒真相，使他人陷入错误认识而“自愿”交付本人或第三人所有财物的犯罪行为，而一般信用证欺诈行为属于民事欺诈的范畴。我国至今尚没有关于信用证的专门立法，司法实践中，信用证欺诈的认定是借助民法上的欺诈概念，给予被害人以法律救济的理由也是根据公平、诚实、信用等民法基本原则。此外，2005年11月14日最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第8条明确了信用证欺诈的四种情形：“（1）受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；（2）受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；（3）受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；（4）其他进行信用证欺诈的情形。”

　显而易见，一般信用证欺诈行为与信用证诈骗罪的相同之处在于行为人主观上都出于故意，客观上都实施了虚构事实、隐瞒真相致使他人陷入错误认识而自愿交付财物的行为。两者的区别主要在于：其一，行为人主观故意的内容不同。一般信用证欺诈行为人的目的在于欺骗被害人与他人发生信用证交易，从而发生、变更和消灭一定的民事法律关系，并不具有非法占有他人财物的主观目的；而信用证诈骗罪的主观故意非常明显，就是非法占有他人财物的目的，虽然其诈骗行为客观上可以引起他人为一定民事行为的意思表示，但行为人根本没有承担约定的民事责任或履行约定的民事义务的诚意。这是信用证诈骗罪与一般信用证欺诈行为最本质、最关键的区别。其二，不法利益的获取方式不同。一般信用证欺诈行为是通过约定民事义务履行取得的；而信用证诈骗罪是直接骗取。其三，法律性质不同。一般信用证欺诈中卖方的发货义务以买方开出信用证为前提条件，其法律性质具有对价性；而信用证诈骗表现为无偿占有他人财物，其行为不具有对价性。其四，法律后果不同。一般信用证欺诈行为在被法院认定为欺诈之后，行为人面临的是民事损害赔偿；而信用证诈骗行为一旦被法院认定犯罪之后，行为人将面临刑罚处罚，两者之间的严厉性差别甚大。综上，在司法实践中必须全面综合地分析判断，并结合行为的危害性质、所造成的损失、是否具有真实合同背景和交易实体来区分一般民事信用证欺诈行为和信用证诈骗罪。

　（二）信用证诈骗罪与信用证非法融资活动的界限

　信用证特别是国际信用证不仅具有支付结算功能，还具有融资功能，如进出口押汇、打包贷款、授信开证、提货担保等。信用证融资功能对于促进市场经济发展有积极作用，但也有一些不符合条件的个人或单位出于融资的需要，在没有真实交易的情况下，单独或者与银行工作人员通谋，通过开立远期信用证到境外贴现，以达到融资目的，即信用证非法融资活动。从客观行为上看，信用证非法融资活动与信用证诈骗罪有相似之处，如提供虚假单证材料申请开立信用证、议付信用证等，都侵犯了正常的信用证管理秩序。二者不同之处在于行为人主观上有无非法占有他人财物的目的，如果行为人以欺骗手段开设信用证，目的是为了非法占有信用证项下款项的，应当认定为信用证诈骗罪；即使有实际结算信用证资金的行为，但行为人与开证银行结算、返还银行垫付的款项等，仅是为了进行下一次诈骗，这是“借东补西”传统诈骗手法在信用证诈骗罪中的具体表现，仍应认定为信用证诈骗罪。此外，在申请开立信用证时，开证行通常会要求申请人提供担保，对于提供担保的情形，要具体情况具体分析：一方面，当行为人提供的担保合法有效的情形下，即使行为人不能按时归还银行资金，一般也不能认定构成信用证诈骗罪；如果在信用证议付之后，又起意非法占有携款潜逃的，应认定为信用证诈骗罪；如果申请人欺骗他人为其开立信用证提供担保，在信用证议付后携款潜逃的，担保显然是合法有效的，但行为侵害的是担保人的合法权益，因而该行为不构成信用证诈骗罪，应以诈骗罪或者合同诈骗罪追究其责任。另一方面，行为人为信用证融资而提供虚假担保，是否构成犯罪也要具体分析。如果案发时有能力并履行还款义务，或者案发时不能归还信用证资金是因为意志以外的因素，如经营不善、市场风险等，就不能认定构成信用证诈骗罪。 [3]

　（三）信用证诈骗罪与业务过失的界限

　信用证业务专业化强，交易流程比较复杂。在实践中，由于银行和外贸企业相关从业人员业务不熟练或者工作疏忽大意而导致差错的情况较为多见。例如，由于缺乏信用证国际惯例或国际贸易知识，一些外贸单位常因一些非法定的单据瑕疵无理拒付国外议付的信用证单据，有些银行甚至帮助其无理拒付；作为开证行的银行审单不严，对虚假的、有明显不符点的单据予以付款或承兑。上述行为，尽管常常造成信用证法律关系相对人的财产损失，但性质明显不同于信用证诈骗犯罪行为。因为，行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，事后也没有诈骗的行为，并不具备信用证诈骗罪的主客观要件，只能以业务过失论处。但是，也有一些因明显违法、违规而造成重大损失的业务过失行为，满足现行刑法中其他犯罪的构成要件，如玩忽职守罪，签订、履行合同失职被骗罪等渎职类犯罪，应予追究相应刑事责任。

　（四）“软条款”信用证并不必然构成信用证诈骗罪

　 “软条款”信用证就是开证申请人利用信用证的支付特点，在证内开列一些灵活的、模糊的、甚至受益人无法履行条款的信用证。其主动权掌握在开证申请人手中，使受益人处于被动地位，从而造成受益人违约或不能完全执行信用证，进而达到骗取受益人的定金、质押金、预付款，货款的目的。虽然开证行开出的是不可撤销的信用证，但由于开证申请人具有主动权，其实质是变相可撤销信用证，而且开证行可随时、单方面解除其保证付款的责任。 [4]“软条款”信用证的设立初衷并非出于欺诈目的，属于本身技术性风险，所以使用“软条款”信用证并非都构成信用证诈骗罪。从设立本意来看，“软条款”信用证是开证申请人或者开证行为改变在信用证交易中可能处于的不利地位，赢得交易主动权，防止受益人实施信用证诈骗而采取的自我保护措施，对于保证信用证交易安全有一定的作用。从信用证的基本特征来看，“软条款”信用证符合信用证的一般特征，是合法开立的一种信用证。基于各国的商业习惯或是买卖双方的约定，成熟的商业关系中“软条款”信用证的运用也较多，完全拒绝“软条款”并不现实，尤其是在我国目前经济全球化的市场背景下。判断“软条款”信用证是否构成信用证诈骗罪，关键取决于行为人在行为时的主观心态，即是否具有非法占有目的，是否有证据证明这些涉及将来的意思表示完全是虚假的，将来根本不可能发生。如果证明成立，则利用“软条款”信用证进行诈骗活动是可以定罪的。这种情况又往往与开证申请人要求受益人预先支付保证金或开证押金联系在一起。一旦开证申请人收到预付款项，即可利用信用证中的“软条款”逃避付款责任，达到诈骗的目的。这种情况在近年来的信用证“软条款”案例中占了相当大的比重。如果行为人并不是出于非法占有的目的，除了用“软条款”给自己留有余地、掌握信用证项下付款义务的主动权外，则有可能构成国际贸易中的民事欺诈行为。综上，使用“软条款”信用证，并不意味着一定是信用证诈骗。 [5]

　三、信用证诈骗罪中共同犯罪的认定

　（一）开证申请人与受益人通谋诈骗。即开证申请人与受益人相通谋，以没有保障的信用证诈骗通知行。比如，某国内新成立公司，持有国内某银行为通知行的三个信用证，到该通知行申请打包贷款业务，贷款金额700余万美元。案发后查实，证内货物、数量、规格、装运及有效期都属于不能执行的条款。其实际上是一起外国公司与国内公司相互通谋，意图诈骗通知行巨额打包贷款的信用证诈骗犯罪案件。此案中，行为人同时扮演了底层贸易的买卖双方，既扮演了申请人角色，又是实际上的受益人。根据信用证支付方式的特点，信用证独立于买卖合同，银行在审单时强调的是单单相符、单证相符。所以，如果受益人和申请人相互勾结，显然构成信用证诈骗罪的共同犯罪，而且欺骗性较大。 [6]

　（二）开证申请人勾结开证行诈骗。即开证申请人勾结开证行，通过制造信用证“软条款”障碍，诈骗通知行和受益人。在此类信用证诈骗活动中，开证申请人与开证行两者往往极力配合，诈骗通知行和受益人。由于有开证行的信用保障，被害人往往对诈骗犯的身份坚信无疑，进而放松交易中的警惕性。 [7]

　（三）开证申请人、受益人勾结开证行工作人员进行信用证诈骗。即开证申请人勾结开证行工作人员，由其利用职务便利，对开证申请人提交的用以申请开证的虚假单据和文件予以掩饰，共同骗取信用证项下的开证行资金。此种情形属于有身份的人与无身份的人通谋实施的共同犯罪。此时，应当根据有身份者构成的职务犯罪定罪处罚，即以我国现行《刑法》第271条、第382条规定的职务侵占罪或者贪污罪的共犯论处，还是依照无身份人的犯罪即信用证诈骗罪的共同犯罪定罪处罚，目前相关条文和司法解释都没有明确规定。对此，1995年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第20条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员，与本决定规定的进行金融诈骗活动的犯罪分子串通，为其诈骗活动提供帮助的，以共犯论处。”但笔者持不同看法，认为此规定与共同犯罪的基本理论不符。众所周知，我国共同犯罪理论通说认为，有身份者与无身份者的共同犯罪，应依有身份者所构成的犯罪之共犯论处。所以，对该种情形一般以有身份者的共同犯罪定罪量刑，当这样处理与行为人的罪责不相适应时，则可按“想象竞合犯”，从一重罪处断。 [8]

　（四）外国人、无国籍人在我国领域外与国内自然人或单位通谋，实施信用证诈骗活动的。对此，我国《刑法》第8条规定，“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地规定不受处罚的除外。”显见，如果根据我国领域外的犯罪地的法律，该共谋实施的行为可以不受刑事处罚的，更不能以共同犯罪论处；即使犯罪地法律也认为是犯罪的，由于我国《刑法》第195条所规定的信用证诈骗罪最轻的处罚为拘役。所以，外国人、无国籍人在我国领域外实施信用证诈骗行为，如果没有达到数额巨大或者情节严重的，则因法定最低刑不符合现行《刑法》第8条之规定而不适用我国《刑法》，当然也不能认定为共同犯罪。