摘 要：将借记卡归入“信用卡”的含义之中，符合刑法信用卡诈骗罪的立法初衷。对拾得信用卡并加以使用行为以信用卡诈骗罪定性，符合刑法原理。对以抢劫等犯罪手段获取他人信用卡并加以使用行为应以重罪吸收轻罪的原则具体定罪处罚。对伪造信用卡并加以使用的行为应以伪造金融票证罪定性。对行为人使用虚假的身份证明骗领信用卡后又加以使用的行为应以信用卡诈骗罪定性。对行为人使用虚假身份证明骗领信用卡后没有使用的行为应以妨碍信用卡管理罪定性。
关键词：信用卡 信用卡诈骗罪 拾得 侵占 伪造

随着信用卡功能的不断发展以及信用卡在社会生活和经济活动中的不断渗透，信用卡业务的风险也不断产生。据统计，在一些发达国家和地区，信用卡诈骗所造成的损失，每年就高达数亿美元。可见惩治和防范信用卡犯罪是世界各国共同面临的任务。在我国司法实践中，信用卡诈骗罪也已经成为发案率较高、危害较大且定性较难的刑事犯罪之一。本文仅就信用卡诈骗行为定性中的一些疑难问题进行探讨分析。
一、信用卡诈骗罪中“信用卡”含义的确定
　　较长一段时间里，刑法理论和司法实践中对何谓我国刑法中信用卡诈骗罪中的“信用卡”，以及刑法中时“信用卡”与银行或者其他金融机构业务工作中时“信用卡”，是否应该具有完全相等的含义等问题，颇有争议。分析这些理论上的争议，我们不难发现产生争议的原因主要是：根据中国人民银行1999年发布的《银行卡业务管理办法》规定，我国的银行卡包括贷记卡和借记卡两种，其中，信用卡包括贷记卡⑴和准贷记卡⑵。而在此之前，中国人民银行1996年发布的《信用卡业务管理办法》中则将贷记卡和借记卡均归入信用卡范围之内。换言之，随着银行业务活动的不断拓宽，为了加强与国际接轨，在银行业务活动中，银行卡已经代替了原来的信用卡概念，并限定了信用卡的含义，仅指贷记卡，从而将借记卡从信用卡中分离出来。由于我国现行刑法是在1997年10月1日正式生效的，而其规定的信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义显然是秉承中国人民银行1996年发布的《信用卡业务管理办法》规定的内容，既包括贷记卡也包括借记卡。这就产生了一个问题：我国刑法中信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义是否需要随着银行业务管理工作中“信用卡’含义的变化而变化？
　　对此问题，有人认为，借记卡不是本罪的犯罪对象，主要理由是：其一，信用卡有着国际社会普遍认同的基本特征，我国的信用卡应遵循国际惯例；其二，信用卡诈骗罪的客观方面从一开始就包含恶意透支的行为，显然这一规制重点的设置是以信用卡具有透支功能为前提的，不具备透支功能的借记卡是不可能成为本罪对象的；其三，对于使用伪造的、作废的或者冒用他人的借记卡骗取财物数额较大的，可以相关的诈骗罪定罪处罚，并不会导致放纵利用借记卡实施犯罪的行为。⑶有人进一步认为，以往银行法律法规对银行卡通称为信用卡，但是现在银行法律法规则将银行卡区分为贷记卡和借记卡，认为前者是信用卡，后者不是信用卡。如果刑法固守原有概念，认为所有银行卡都是信用卡，以银行卡为对象的犯罪，不管是贷记卡还是借记卡，都是信用卡犯罪，那么刑法这种认识无疑混淆了信用卡与非信用卡的界限，与专业领域的实际情况严重背离，将使刑法显得荒谬。⑷司法实践中有些地方甚至还专门以会议纪要的形式明确，对于利用借记卡进行诈骗的行为，应以诈骗罪论处而不以信用卡诈骗罪认定。
　　有人不同意上述观点，认为借记卡也应该是本罪的犯罪对象，理由是：首先，无论是从我国信用卡业务发展的实际情况来看，还是从法律法规的规定来说，我国刑法所指的信用卡不是狭义的信用卡，即贷记卡，而是包含着贷记卡、准贷记卡、借记卡在内的广义的信用卡。其次，从法秩序一致性角度而言，刑法是行政法、经济法、民商法的保障法，刑法具有第二位属性，在将违反行政法、经济法、民商法的行为直接予以犯罪规定时，其使用的概念因来源于上位法，其含义当然应与上位法的概念一致。由于信用卡与借记卡分野于1999年的《银行卡业务管理办法》，在此之前，商业银行系统内只有信用卡之称，而无银行卡之谓。故我国现行刑法只能以1996年的《信用卡业务管理办法》所规定的信用卡（即广义的信用卡）为规制对象。因此，刑法修订时立法本意上的信用卡是广义的信用卡，也即今天的银行卡，不能因为行政规范中有关名称的变更而改变刑法确定的内容。再次，信用卡的本质特征是一种信用支付工具，透支只是其中多功能中的一种，不能将功能与特征混淆。最后，既然法律上已明文规定了信用卡诈骗罪，就应充分有效利用发挥其应有的功能，防止条文的虚置。⑸
　　笔者同意上述第二种观点。笔者认为，至少在对现行刑法中有关信用卡诈骗罪的规定未作修正之前，该罪中的信用卡理应包括借记卡。理由是：
　　首先，从刑法的立法初衷分析，借记卡应纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。因为我国现行刑法在制定时，银行业务管理活动中的借记卡就包含在信用卡范围内，而我国刑法的制定是依据银行业务管理活动中的相应行政法规制定的，其立法的原意无疑是要将借记卡归入信用卡诈骗罪规制的范围之内。以后虽然银行业务管理活动中对信用卡的含义作了调整，但实际上只是在名称上对信用卡进行了规范，按照银行现行管理办法的规定，现在的银行卡实际上就是以前的信用卡，而现在的信用卡则仅指贷记卡不包括借记卡。这种行政法规中对信用卡定义的变化固然有其管理工作的需要，对今后我们完善和修正刑法规定有一定的借鉴作用，但是，这种变化不能也不应该成为影响或改变刑法立法初衷的理由。依笔者之见，如果今后有关信用卡诈骗罪的刑事立法发生变化，也应该是将现行刑法中的信用卡诈骗罪改为银行卡诈骗罪，而不应该缩小信用卡诈骗罪的范围，将借记卡排除在信用卡外，并片面地将信用卡诈骗仅理解为是贷记卡诈骗。
　　其次，从刑法的规定分析，借记卡应纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。我国刑法关于信用卡诈骗罪的行为方式共规定了四项，其中只有恶意透支不能适用借记卡使用范围，而其他如使用伪造的借记卡、使用作废的借记卡、冒用他人借记卡等都可能与贷记卡诈骗造成一样的社会危害性。更何况，人们日常生活中使用最广泛的主要还是借记卡，借记卡在实际数量和使用频率上要远远大于贷记卡，因而实践中发生借记卡诈骗的可能性要比贷记卡诈骗高得多。由此可见，我国现行刑法的规定实际上已经考虑到借记卡与贷记卡在许多功能上具有相同之处，因而在立法时，已将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。
　　再次，从刑法理论上分析，借记卡应纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。正如前述，借记卡和贷记卡的主要区别在于是否具有透支功能，我们不可否认，在其他功能上借记卡和贷记卡并无实质的区别。正是由于这一点，除在恶意透支这一信用卡诈骗形式上有所不同外，利用借记卡进行诈骗和利用贷记卡进行诈骗不应该有实质的区别。从刑法理论上分析，我们没有必要将利用具有基本相同功能的借记卡或贷记卡进行诈骗的行为分别加以惩治。
　　最后，从刑事司法的实际处理角度分析，借记卡也应纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。笔者认为，如果将借记卡从信用卡诈骗罪规制的范围中分离出来，实践中就有可能引发一些难题：例如，当某个人拿着一张伪造的贷记卡和一张伪造的借记卡到取款机上取款，在处理的时候由于借记卡不属于信用卡，所以行为人应构成两个犯罪（即信用卡诈骗罪和诈骗罪），并要对其实行数罪并罚。但是，如果行为人是拿着两张贷记卡到取款机上取款，且取得与上述同样数额的款项，则对行为人只能以信用卡诈骗罪一罪定罪处罚。这种同行为不同罚的做法，显然有悖于刑法的立法精神。另外，上述案例中，如果行为人使用伪造的借记卡和伪造的贷记卡取款总数已达到某一犯罪的要求，但分别计算取款的数额则均未达到犯罪的要求，这样要对其进行数罪并罚十分困难。相反，如果按一罪处理，则根本不存在这些问题。由此可见，将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内，也是实际处理案件的需要。
　　应该看到，2004年12月29日全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定时“信用卡”的含义问题，并作解释：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”该立法解释事实上将实践中引发颇多争议的借记卡诈骗案件纳入了刑法中有关“信用卡”犯罪的处罚范围。在刑法意义上，借记卡今后将一律被视为“信用卡”，有关借记卡犯罪司法实践定性中的混乱局面将得以消除。笔者认为，上述立法解释对“信用卡”的规定非常符合我国现状，有利于统一执法和打击犯罪。
二、拾得信用卡并加以使用行为的定性
　　我国刑法明确将冒用他人信用卡列入信用卡诈骗罪之中。但是，刑法理论上对于拾得信用卡及获得密码后加以使用行为的定性，分歧意见较大，司法实践中对此行为的定性也不完全一致，有的以盗窃罪定性，有的以信用卡诈骗罪定性，还有的以诈骗罪定性，以前甚至有观点认为这种行为不构成犯罪。例如，有学者认为，这种行为既不构成信用卡诈骗罪，也不构成诈骗罪，在这种情况下对拾得者来讲，其捡到信用卡和密码，完全等于获取了信用卡所含资金的使用权，这与捡到他人的活期存折而取款的行为性质是相同的。如果拾得者拒不交出所取款项的，可以考虑按侵占罪论处。
　　对于该问题的争议，最近已经有司法解释作了明确规定。2008年5月？日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中明确指出：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条第一款第（三）项规定时“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。其实，上述司法解释中的意见也是笔者多年来一直坚持的观点。
　　笔者认为，对于拾得信用卡并加以使用行为的定性，主要涉及以下几个问题：
　　首先，金融机构的ATM机等能否成为诈骗的对象？依笔者之见，拾得信用卡并加以使用的案件中并非没有被骗者，只不过需要研究的是究竟谁是被骗者的问题。有学者认为，诈骗罪中的受骗者必须是自然人，如果没有自然人受骗，就不可能基于认识错误处分财产。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。但是，机器是不能被骗的，即机器因为没有意识而不会陷入认识错误，更不会基于认识错误处分财产。⑺笔者认为，这一观点其实是将经过电脑编程的ATM机等机器与一般的机械性机器混同了。从某种角度分析，包括ATM机在内的机器经电脑编程后，实质上已经成为“机器人”，在大多数情况下，这些所谓的机器实际上是作为业务人员代表金融机构处理相关金融业务。如此理解，我们就不难得出这一结论：即既然金融机构的业务人员可以成为诈骗的对象，那么，这些经电脑编程后的机器人当然也可以成为诈骗罪的对象。
　　其次，如何理解“冒用他人信用卡”的含义？许多学者持有的观点是，取得密码后在自动柜员机上使用别人信用卡的情况，不存在“骗”的问题，因为信用卡是真的，密码也是真的，何骗之有？笔者认为，拾得信用卡并取得密码后在自动柜员机上取款的行为，显然属于冒用他人信用卡的行为，完全符合刑法中规定的冒用行为的特征。尽管在这种情况下，信用卡是真的，密码也是真的，但人却是假的。银行对于行为人冒用他人信用卡无法加以识别，是因为行为人掌握了他人信用卡的密码，在这种实际使用者冒充持卡人的虚假情况下，银行以为是信用卡的主人而“自觉自愿”实施付款行为。其中银行处于被骗者的地位是显而易见的，至于银行是否要承担民事责任则不是我们考虑的问题，事实上在司法实践中被骗者与民事责任承担者并非一定要求一致。需要指出的是，在拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的情况，最后应由谁来承担民事责任问题，其实并不是我们刑法所研究的问题，而且谁是被害人的问题不应该成为行为人构成诈骗犯罪的障碍。就刑法而言，认定犯罪主要是看行为人的行为和主观方面，而不在于分析当事人之间的法律关系。在诈骗犯罪中，只要行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，被骗者是谁（有可能是财产所有人，也有可能是财产持有者，甚至可能是与财产所有人或持有人有联系的其他人）其实对于行为人诈骗行为的认定并没有多少决定意义，对行为人而言，被骗者无论是谁，只要其实施了诈骗行为，均可能构成诈骗类的犯罪。至于最终谁是实际损失的承担者，则应该由民法理论加以研究。
　　再次，拾得信用卡是否等同于占有了信用卡上的资金？对此问题笔者的回答是否定的。依笔者之见，拾得信用卡和密码并不等于已经获取了信用卡上的资金（或称资金的使用权）。这是因为，信用卡与财产具有一定的联系，但信用卡充其量只是记载财产为内容的一种载体，其本身并不等于财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程。正如司法实践中，对于盗窃信用卡并加以使用的，以盗窃罪论处，而认定盗窃的数额则是以行为人实际使用占有（即兑现）的数额作为依据，并非是以信用卡上存在的数额作为标准。可见信用卡与财产不能完全等同。同样的情况，在有关盗窃罪的司法解释中曾明确规定，盗窃能兑现的金融票证（包括信用卡），而行为人不兑现或予以销毁的，则不能计算数额。以此分析，如果行为人盗窃了他人的钱款而加以销毁的话，当然不可能不计算数额的。正因为如此，笔者认为，信用卡并不等于资金，而拾得信用卡和密码并不等于已经获取了信用卡上的资金，虽然这种情况要比没有知悉密码的情况离获取财产距离更近，但无论如何，行为人要真正占有财产还必须通过冒用行为。可见，在本案中根据行为人冒用他人信用卡的行为追究其刑事责任是完全合理的，认定行为人构成信用卡诈骗罪也是符合刑法规定的。
　　最后，拾得信用卡并加以使用是否应以先前行为加以定性？理论上和实践中经常有人会提出，我国刑法中明确规定盗窃信用卡并加以使用的，以盗窃罪论处，也即是以盗窃行为而非使用行为作为定罪的依据，那么，为什么拾得信用卡而加以使用的却要以使用行为作为定罪的依据？笔者认为，盗窃信用卡后并加以使用的，刑法以盗窃行为作为定性的依据，是因为在这种情况下，盗窃行为与使用行为均构成犯罪，刑法将它们结合规定在一个条文里，并以主行为作为定性的依据。但是，在拾得信用卡而加以使用的情况中，由于拾得行为只能在该信用卡属于遗忘物且行为人拒不交出所取款项的情况下，才能构成侵占罪。但在一般情况下，由于很难出现“拒不交出”的问题，因而拾得行为实际上很难构成犯罪。即使构成犯罪，由于侵占罪的法定刑要远远低于信用卡诈骗罪，我们是不可能以一个较低法定刑的犯罪对行为人的行为加以处理的。由此可见，在处理拾得信用卡并加以使用的案件中，由于行为人的使用行为完全符合刑法所规定的信用卡诈骗罪中时“冒用他人信用卡”的行为特征，因而对行为人以信用卡诈骗罪定罪处罚是正确的。
应该看到，信用卡必须由持卡人本人使用是世界各国和地区普遍遵循的一项原则。这项原则的确立主要是基于信用卡使用的前提是持有人在账户上放入一定的资金，作为一定的信用担保和支付保证（中国的情况则不完全相同），而如果非持卡人使用信用卡，就有可能会给持卡人本人或发卡机构带来风险。我国发行银行卡的各机构也都明确规定，信用卡只限于持卡人本人使用，不得转借或转让。很多机构发行信用卡时，也会设置一些确认是否是持卡人的措施。但由于信用卡管理较为复杂，即使制定某些措施也难免会有漏洞，因而实践中冒用他人信用卡的情况仍时有发生。尤其是某些持卡人在丢失信用卡后，长时间地处在不知道状态或知道后不及时去发卡机构办理挂失手续，这就使冒用他人信用卡的行为人有了可乘之机。由于持有真实、有效的信用卡就可以在自动取款机上直接取款，因此，一旦犯罪分子获知持卡人的信用卡密码，就极有可能给持卡人的合法财产造成极大的损害。因此，对于拾得他人信用卡并加以冒用的行为完全有必要加以惩治。
三、以诈骗、抢夺、侵占等手段获取他人信用卡并加以使用行为的定性
　　实践中，对于行为人以欺骗、抢夺等方式获取他人的信用卡并加以使用的行为，以及行为人使用他人委托保管的信用卡的行为，应如何定性颇有争议。理论上和司法实践中大多数人认为，按照刑法有关盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚的立法精神，对于上述行为理应以行为人的先前行为作为定性的依据。即如果行为人以诈骗、抢夺等方式取得他人的信用卡并加以使用的，应以诈骗罪或者抢夺罪论处；如果行为人使用他人委托保管的信用卡的，在“拒不退还”的情况下，应以侵占罪论处⑻。
　　笔者对于上述观点不能苟同。正如前述，尽管盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚，在理论上尚有值得讨论的余地，但是，这毕竟是刑法已作的明确规定，我们在具体定罪量刑时理应以此为依据。笔者同时也认为，对于这一立法规定，我们绝对不能简单地套用于其他犯罪之中。特别是在行为人的先前行为为诈骗、抢夺或者侵占行为时，如果我们简单地套用盗窃信用卡并使用的规定，就必然会出现很不合理且罪责刑不相适应的结果。依笔者看来，对于诈骗、抢夺或者侵占他人信用卡并使用的行为，应该以信用卡诈骗罪定性，理由是；
　　首先，刑法有关诈骗罪、抢夺和侵占罪的法定刑均低于信用卡诈骗罪。按照刑法规定，虽然诈骗罪和抢夺罪的法定最高刑均为无期徒刑，与信用卡诈骗罪持平，但是，侵占罪的法定最高刑则为五年，明显低于信用卡诈骗罪。另外，信用卡诈骗罪“数额较大”的法定最高刑为五年，而诈骗罪、抢夺罪“数额较大”的法定最高刑为三年，侵占罪“数额较大”的法定最高刑则为二年。可见，诈骗、抢夺和侵占罪的法定刑在总体上均要低于信用卡诈骗罪。如果对诈骗或者侵占他人信用卡并使用的行为以诈骗罪或者侵占罪定性的话，实际上都存在“择其轻者而处断”的问题，这显然既不符合刑法基本原理，也与罪责刑相适应的原则相悖。
　　其次，刑法第196条明文规定，冒用他人信用卡的，以信用卡诈骗罪定性。这就意味着无论行为人是采用何种手段获取他人信用卡的，只要冒用并达到犯罪的程度即可构成信用卡诈骗罪。在这种情况下，如果按照上述观点就会产生一个不均衡的结果：在信用卡诈骗罪的法定刑高于诈骗罪和侵占罪的情况下，如果行为人采取了非犯罪手段获取他人信用卡并使用的，我们只能对其行为以信用卡诈骗罪定性：而行为人采取诈骗、抢夺或者侵占等犯罪手段获取他人信用卡并使用的，我们却要以处罚较轻的诈骗罪、抢夺罪和侵占罪定性。即如果行为人仅仅实施冒用他人信用卡的行为，对行为人的行为要以较高法定刑的信用卡诈骗罪定性，而在行为人冒用他人信用卡行为前加了一个诈骗、抢夺或者侵占行为，对行为人反而要以较低法定刑的诈骗罪、抢夺罪或者侵占罪定性。
　　由此可见，上述观点显然违反了罪责刑相衡的原则，如果按此观点对相关行为进行处理，必然导致明显不平衡的结果出现。
综上所述，笔者认为，对以犯罪手段获取他人信用卡后并加以使用的行为，应如何定性，不能一概而论，须具体问题具体分析。除盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处外，其他行为则应以重罪吸收轻罪的精神定罪处罚。例如，行为人以抢劫方式获取他人信用卡并使用的，由于抢劫罪的法定刑明显高于信用卡诈骗罪，因此对于行为人的行为应以抢劫罪定性，但认定抢劫罪的数额则应以行为使用信用卡的数额作为依据。
四、伪造信用卡并加以使用行为的定性
　　我国现行刑法中对于伪造信用卡的行为是以伪造金融票证罪定罪处罚的，刑法同时又规定了信用卡诈骗罪，但是，对于伪造信用卡并加以使用的行为应如何处理，刑法则没有作出具体规定，理论上和司法实践中也有不同的观点和不同的做法。有人认为，伪造行为和使用行为具有牵连关系，应当从一重罪处罚，但由于伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的法定刑相同，则应以牵连犯中的结果行为即以信用卡诈骗罪处罚。⑼也有人认为，信用卡属于金融票证，只要行为人主观上有牟利的目的，客观上有伪造行为，无论是否加以使用，均应认定为伪造金融票证罪。⑽还有人认为，伪造并使用伪造的信用卡虽然是牵连犯罪，但不应按一罪而应按数罪并罚。⑾
　　笔者认为伪造信用卡并加以使用的行为应构成伪造金融票证罪，理由是：
　　首先，伪造信用卡并加以使用的行为完全符合刑法理论上牵连犯的构成要件。这是因为，从行为人主观方面分析，伪造信用卡和使用信用卡的目的应该基本相同，即均以获取非法利益或非法占有为目的，这就符合了牵连犯必须出“一个犯罪目的”的主观要件；从行为人客观行为分析，尽管行为人客观上实施了伪造行为和使用行为，但无论是伪造还是使用行为均符合信用卡诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的客观特征，即伪造行为完全被信用卡诈骗罪的客观要件所包容。同时，由于我国刑法中对伪造信用卡并加以使用行为的处理并未作明确规定，因而只能按刑法理论上牵连犯“从一重处断”或“从一重重处断”的原则进行处理。
　　其次，刑法虽未对伪造信用卡并加以使用行为的处理作出规定，但是刑法对相类似的伪造货币行为则作了明确规定，如刑法第171条第3款规定：伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪定罪从重处罚。从这一规定分析，刑法对于既有伪造行为又有出售或者运输行为的处理，是以初始行为（即伪造行为）作为定罪依据的。由于伪造信用卡并加以使用的行为既构成伪造金融票证罪，又构成信用卡诈骗罪，按牵连犯的处罚原则，应重罪吸收轻罪，但由于两罪的法定最高刑规定的完全一样，在这种情况下，以伪造行为作为认定的依据并无不妥，因为行为人伪造信用卡的目的就是为了牟利，而具体的使用行为正体现了行为人的牟利目的。
　　需要指出的是，我们这里所讨论的伪造信用卡并加以使用的情况是指同一行为主体既实施了伪造行为又实施了使用行为，且使用的信用卡又是其先行伪造的。事实上，伪造信用卡并加以使用的情况并非如此简单，有时表现的相当复杂，这就需要我们认真分析，以便正确定罪量刑。
　　对于不同行为主体分别实施了伪造和使用行为的，如果行为人之间具有共同故意的，则无论伪造者还是使用者均可以伪造金融票证罪论处，因为这种情况实际上与同一行为主体既实施了伪造行为又实施了使用行为是一样的。如果行为人之间不具有共同故意的，对于伪造者应以伪造金融票证罪定罪处罚；而使用者（在明知的情况下）的行为则属于使用伪造的信用卡的情况，对其应以信用卡诈骗罪定罪处罚。
对于同一行为主体虽然既实施伪造行为又实施了使用行为，但伪造和使用的并非是同一“信用卡”如行为人既伪造了信用卡，又使用了他人伪造的信用卡，则对于行为人认定为伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪定罪并实行并罚。因为在这种情况下，行为人的伪造行为与使用行为不具有刑法理论上的牵连关系，而且伪造行为与使用行为并非针对同一“信用卡”，也即事实上存在着多个不同的“信用卡”，这就存在着对社会多次危害的行为，因此，对行为人实行数罪并罚是理所当然的。
五、“使用以虚假的身份证骗领的信用卡”行为的认定
　　正如前述，现行刑法规定信用卡诈骗有四种形式，《刑法修正案（五）》在第一种形式后面又增加了一种情况，即使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为。
　　所谓“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”，是指行为人使用以伪造的身份证等虚假的身份证明材料所骗领的发卡银行发放的信用卡的行为。应该看到，在较长时间里，刑法对于“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的行为，并未作具体规定。只是在1995年4月20日“两高”《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》中规定：“对以伪造、冒用身份证和营业执照等手段在银行办理信用卡或者以伪造、涂改、冒用信用卡等手段骗取财物，数额较大的，以诈骗罪追究刑事责任。”但同年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次规定信用卡诈骗罪时对这种骗领信用卡进行诈骗的行为没有作规定，1997年刑法修订时仍然没有规定这种行为。直到《刑法修正案（五）》才将该种行为归入信用卡诈骗罪之中。
　　《刑法修正案（五）》之所以对刑法规定作上述修正，主要是因为随着社会生活中信用卡使用的范围愈来愈广泛，司法实践中存在大量使用骗领信用卡的现象。有的行为人虚构持卡人的名义，制作相应的虚假身份证件，骗领信用卡，由于名义上所谓时“持卡人”根本不存在，即使该信用卡发生了巨额透支，银行也根本无从查证，更无法挽回经济损失。还有的行为人冒用他人的名义以及身份证件，冒领信用卡，致使他人为其承担恶意透支责任。
　　司法实践中“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”情况较为复杂，主要可以分为两种情况：第一，虚构一个并不存在的申请人的身份证信息骗领信用卡并使用的；第二，用他人的身份证信息骗领信用卡并使用，但他人并不知情的。对于前者一般比较容易理解，而对于后者则要特别注意。司法实践中，还经常发生这样一类案件：行为人盗用他人的真实身份证，以他人名义在银行办理信用卡后，用来恶意透支。这在表面上似乎是“冒用他人信用卡”的情形，不属于“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”，但从实质而论，行为人并非是经合法授权为他人代办信用卡，而是盗用他人名义骗领信用卡供自己使用。既然是为自己办信用卡供自己用，就应当向发卡银行提供自己的真实身份证明，提供他人的身份证来为自己办信用卡，这应当评价为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。即便行为人不是想用来骗取财物，也还可能构成《刑法修正案（五）》所增补的妨害信用卡管理罪。如果将这种行为解释为是“冒用他人信用卡”，那就意味着是对其办理信用卡行为的一种认可，并且应当由信用卡的名义人来承担诈骗行为所造成的财产损失。这显然是不合理的。由此可见，只要不是使用以自己的身份证信息申请的信用卡的都有可能构成信用卡诈骗罪。当然，在现实生活中，也有可能存在经他人同意或授权，用他人身份证信息申请信用卡的情况，这种情况一般按照违规行为处理。只要申请人遵循信用卡管理办法和章程的规定正当使用信用卡的就不能认为构成犯罪，因为这种行为可以视为真实身份人的委托授权行为，银行不会因为行为人恶意透支而找不到相关责任人，一旦发生恶意透支行为，对真实身份人可以以信用卡诈骗罪论处。
　　应该看到，与信用卡诈骗罪新增设使用以虚假的身份证明骗领信用卡行为方式相对应，《刑法修正案（五）》第一条还专门规定了妨碍信用卡管理的犯罪，在该犯罪四种表现形式中就包含“使用虚假的身份证骗领信用卡的”行为。需要指出的是，“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的’行为与‘使用虚假的身份证明骗领信用卡的’行为是既有联系又有区别的行为。前者虽然是以后者行为的存在为前提，但其属于信用卡诈骗罪的行为方式之一，而后者则是属于妨碍信用卡管理犯罪的行为方式之一。因此，如果行为人使用虚假的身份证明骗领信用卡后又加以使用的，对行为人的行为应以信用卡诈骗罪定性。因为，在这种情况下，行为人的骗领行为实际上是使用行为的前提条件，两者具有牵连关系，且信用卡诈骗罪的法定刑明显重于妨害信用卡管理罪的法定刑。如果行为人使用虚假身份证明骗领信用卡后没有使用的行为不能认定为信用卡诈骗罪（预备），而应该构成妨碍信用卡管理犯罪。而且这种情况没有数额的要求，行为人一旦用虚假的身份证明骗领了信用卡就构成犯罪。
　　
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参考文献　　
⑴贷记卡是一种向持卡人提供消费信贷的付款卡，持卡人不必在发卡行存款，就可右“先购买，后结算交钱”。根据客户的资信以及其它情况，发卡行给每个信用卡账户设定一个“授信限额”。
⑵准贷记卡是我国为了适合我国政治经济体制、社会发展水平、人民的消费习惯等因素，在发展具有中国特色信用卡产业发展过程中，创造的一种绝无仅有的信用卡品种，这种信用卡兼具贷记卡和借记卡的部分功能，一般需要交纳保证金或提供担保人，使用时先存款后消费，存款计付利息，在购物消费时可以在发卡银行核定的额度内进行小额透支，但透支金额自透支之日起计息，欠款必须一次还清，没有免息还款期和最低还款额。其基本特点是转帐结算和购物消费。
⑶陈兴良主编：《刑事法判解》（第2卷），法律出版社2000年版，第131页。
⑷刘华：《金融犯罪研究》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第1252页。
⑸于天敏、张凤彬：《浅议信用卡诈骗罪的几个问题》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第1397-1398页。
⑹黄祥青：《信用卡诈骗罪司法适用中的四个问》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第2卷），法律出版社2000年版，第135-136页。
⑺张明楷：《机器不能成为诈骗罪的受骗者》，载刘宪权主编《刑法学研究》（第2卷），北京大学出版社2006年版，第84页。
⑻人民法院报曾刊登案例开展讨论：张某因业务繁忙常委托朋友李某为其存款，2005年8月4日，张某将刚收到的业务款5万元现金及信用卡交给李某，要李某代为将该5万元现金存入信用卡内，并将信用卡密码告知了李某。次日，李某依约去银行代为存款时，顺便查询发现该卡内尚有人民币10万元余额，顿生歹意，不仅未将5万元现金存入信用卡，反而将卡内余额10万元取走，事后将该卡返还给张某，数日后，张某持卡到银行取款发现卡内无钱，即要求李某返还人民币15万元，李某拒绝返还，导致案发。对于此案中李某行为的定性有不同意见：有人主张以盗窃罪认定，有人主张以侵占罪和盗窃罪并罚，有人则主张以侵占罪和信用卡诈骗罪并罚，也有人认为不构成犯罪（详见2007年10月24日《人民法院报》。笔者认为，对李某的行为应以侵占罪和信用卡诈骗罪实行数罪并罚。
⑼中国人民大学法学院刑法专业组织编写：《刑事法专论》（下卷），中国方正出版社1998年版，第1130-1131页。
⑽卢松主编：《金融领域犯罪问题研究》，经济管理出版社2000年版，第428页。
⑾周仰虎、于英君：《论信用卡犯罪的立法完善》，《法学》1996年第9期。 
  刘宪权

作者单位：华东政法大学法律学院
文章来源：《政治与法律》2008年第10期