【学科分类】刑法分则
【出处】北大法律网
【摘要】言论自由属于宪法性权利，而名誉权属于宪法规定的权利，重要性不可同日而语；应建立二元化言论市场管制模式，区分公共事务与纯属个人隐私事项，言论内容关主要关涉公共事务的，事实虚假性的举证责任在控方，只要行为人发表的言论具有一定的根据，就不具有诽谤罪的实质故意，但对于纯属个人隐私的事实，辩方对于事实的真实性负有举证责任，即便能够证明真实性，也难逃侮辱罪的刑责；应当区分事实陈述与意见表达，主要属于意见表达的，不成立诽谤罪；关涉公共事务的，只能由直接故意构成，属于个人隐私的，可以包括间接故意；“严重危害社会秩序和国家利益”是对违法性和有责性的综合考量，与被害人是否因此自杀、精神失常，是否属于党和国家领导人无关。
【关键词】言论自由；诽谤罪；公共事务；名誉权；举证责任
【写作年份】2013年


【正文】

一、现状：宪法被“强奸”、诽谤罪被“诽谤”

近年来，地方“一把手”在受到“诽谤”或某种超出常规方式的批评时，就利用职权，动用自己领导、掌控的公、检、法系统，将“诽谤者”逮捕下狱，追究刑事责任，致使公民“因言获罪”的案件时有耳闻——“彭水诗案”、山西“稷山文案”、“高唐网案”、“志丹短信案”、“西丰诗案”、“邓永固案”、“王帅贴案”、陕西“徐梗荣跟帖诽谤案”、上海“郏啸寅诽谤案”、“王鹏案”、“吴保全案”……这个名单还在不断地被拉长。这类“诽官案”，多数经过网民和舆论合击，最终在诽谤成立条件上瓦解掉构陷图谋，或者说在媒体的曝光及舆论的压力下，经常能得到较好的纠正。虽然大多以公权力机关撤案、道歉甚至相关人员受到处分而告终，但也有个别案件以公权力“大获全胜”而告终，如山西“稷山文案”。山西省稷山县法院在县委书记李润山的亲自“领导”下先后分别判决：杨秦玉、南回荣、薛志敬犯诽谤罪，判处有期徒刑1年，缓刑3年。[1]众多“诽官案”其实如出一辙：一是公民“因言获罪”，“官告民诽谤”；二是公权力（主要是公、检、法等部门在书记、县长等地方高官的亲自领导下实行联动机制，“多快好省”地捕、诉、审）随意滥用，也即“公器私用”、“违法止谤”介入诽谤案，形成“权力造罪”。[2]

有学者对于中国大陆“诽官案”进行了不完全统计，表明：1996年至2010年间，共发生“诽官案”45件，其中，在1996年1月至2005年12月这十年间“诽官案”呈低发特征，共计仅9件，然而2005年1月至2009年12月的短短四年间，“诽官案”的案发量在总体上呈快速上升的趋势（2005年2件、2006年5件、2007年8件、2008年9件），2009年更是达到高峰期，广为媒体关注的“诽官案”就多达11件。从统计数据看，近百分之九十的“诽官案”起因于公民对政府官员的公职行为存有强烈的质疑、误解或者不满情绪。其中涉及的职务行为领域主要是：征地和拆迁（3件）、以权谋私、贪污腐化等公权力腐败问题（33件）、滥用执法权（2件）以及所谓“政绩工程”方面的决策和政府行为（2件）。45件“诽官案”中被“诽谤”者属于乡镇及乡镇以下官员占37.7%（17件）、县级官员占33.3%（15件），市州官员13.3%（6件），国家领导人2.2%（1件），无明确诽谤对象而仅针对某地方政府机构的占13.3%（6件）。45起案件中，采取民事诉讼的仅为1件（2.2%）、行政拘留措施的17件（37.8%）、启动刑事诉讼程序的27件（60%），在这27起案件中，提起公诉的有18件（2/3），其余采取刑事自诉方式为9件（1/3）。[3]

另有学者通过研究发现，在新闻诽谤诉讼中，中国新闻媒体的平均败诉率为63%，其中，在原告是公众人物或者政府官员的诉讼中，媒体败诉率高达65.07%，而在原告是普通公民的诉讼中，媒体败诉率是60.94%。与此同时，法官判决新闻媒体赔偿原告精神损失的概率为85%，平均赔偿额为6698元。而且，判决新闻媒体侵权赔偿额逐年增高。而在美国，关于新闻媒体在新闻诽谤诉讼中的败诉率，一项研究成果表明：新闻媒体作为被告赢得诉讼的几率很大，占89.8%，而原告获胜的几率只有5.1%，另外5.1%庭外和解。美国爱荷华法学新闻传播学院和美国“诽谤应诉资源中心”多年的研究结论为：近30年来，美国新闻媒体遭遇新闻诽谤诉讼时的败诉率为9%，而胜诉率为91%。其中，在原告是公众人物或者政府官员的诉讼中，媒体败诉率为4%，而在原告是普通公民的诉讼中，媒体败诉率是24%。另外，约有80%的新闻诽谤案件是在开庭前以即决判决的形式判决新闻媒体胜诉。[4]

上述统计数据均表明，在我国，言论自由（表达自由、表现自由、新闻自由）及批评、监督权受到国家公权力的强烈挤压。《中华人民共和国宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”第2款规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”宪法学者认为，“宪法第41条规定了两组权利：批评和建议的权利，申诉、控告和检举的权利。它们都具有监督的功能，所以一般合成为‘监督权’。也许由于它们功能相似，立宪者将之规定在同一条中。在具体表述上，这两组权利用分号分开，但书在第二组权利之后，其间是逗号。从语法逻辑来看，但书是针对第二组权利而言的。从内容逻辑来看，但书的内容‘不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害’也是与‘申诉、控告、检举’联系在一起，而不是与‘批评和建议’联系在一起的。”“任何一个批评政府及其官员的人都是在行使自己的权利，这一权利源于他作为其中一份子的全体人民‘当家作主’的权力。在现代国家里，在大多数情况下，公民由于人数太多而不能亲自行使权利，不得不把权力委托给通过选举产生的政府机构及其官员。这种监督和批评是公民为了制约其所委托的权力的一种必要措施。这种必要的措施，对于全体人民而言，是其民主权力的一部分；对于个体公民而言，是其民主权利的一部分。所以，批评国家机关及国家工作人员的权利，是民主的题中之义。”[5]行政法学者指出，“吴保全案暴露出的一个重要矛盾就是，法治和公众对加强行政监督的迫切需求和政府拒绝行政监督之间的矛盾。”[6]

“一种广泛流传的观点认为，表达自由之所以应当受到保护，是因为表达受到的限制越少，言论、新闻越自由，就越有利于激发公众追求真理的热情，也越有利于真理的发现。”[7]而且，“对于手无寸铁的人民而言，言论是监督政府与政治人物的利器。”[8]诚如法国大革命时期的领袖罗伯斯皮尔所言：“除了思维能力之外，向自己亲友表达自己思想的能力，是人有别于动物的最惊人的品质。”[9]很显然，我国“诽官案”层出不穷的现状说明宪法被“强奸”了！

诚然，《中华人民共和国宪法》第38条也规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”但是，该条所保护的包括名誉权、隐私权在内的人格尊严仅属于“宪法规定的权利”。“可以说，凡是现代意义上和法律意义上的权利，我国的宪法均作了原则性规定，这其中也包括名誉权的规定。但是，‘宪法规定的权利’与‘宪法性权利’是有区别的：后者主要指言论、出版、结社、游行、集会、选举的权利，其内涵要小于前者，但因其是宪政的基础，故在原则上比其他权利重要。”[10]如后所述，当涉及到公众人物、公共事务，言论自由的保障与公众人物名誉权的保护发生冲突时，名誉权的保护理应让步。[11]

“在‘刑法’分则所定诸罪当中，鲜少有其他罪名能如诽谤罪这般，引起各界对其应否入罪化的强烈质疑。”[12]近年来频频发生的“诽官案”，使得诽谤罪的命运备受关注。改良论者认为，现行诽谤罪规定存在诸多缺陷，应从立法上加以完善。[13]有学者甚至认为，“将诽谤行为非罪化也是将来的立法要考虑的一个问题。”[14]可是，故意杀人罪、故意伤害罪、诈骗罪等罪名都是简单罪状，无论理论还是司法实践，在构成要件的解释与适用上也均存在不少争议，但从未有人提出要对之进行非罪化。既然宪法第38条规定了“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，就难以认为诽谤罪违宪，因为诽谤罪肩负保护公民名誉权的使命。而且中国现阶段，国民尊重和保护他人名誉与隐私权的意识还相当淡漠，以致出于报复动辄利用网络等媒体对他人进行诽谤的现象还相当普遍。[15]“其实，与外国法律比较，我国刑法典中诽谤罪的构成要件设计是比较严格的。例如，外国刑法条文中大部分并不要求捏造，在故意的限制上也较宽松，但是我国某些地区的诽谤罪从侦查的发动到实际定罪却显得如此‘流畅’，实在是有点蹊跷。再好的立法，如果没有相应的落实，到头来仍是竹篮打水一场空。”[16]“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”[17]意大利刑法学家言必称宪法。[18]与此相反，中国刑法学者从不言宪法。诽谤罪之所以被“诽谤”，[19]不过是因为没有在保障言论自由与批评权的宪法理念指导下进行合宪性解释与适用。[20]

二、区别保护：公众人物与普通人、公共事务与个人隐私

“言论自由与名誉权保护的冲突是客观存在的，尤其是言论自由与政府官员的名誉权保护的冲突更呈现出紧张关系。”[21]“法益平衡是相当艰难的一项作业，两者对立的价值难以兼得，言论自由与名誉保护更是这一主题经典的素材之一。”[22]近年来频发的众多“诽官案”基本上都遵循着这样一条发展脉络：公民对地方政府某些事、某些人不满，通过寄信、发短信、网上发帖等表达诉求，遭致地方官员嫉恨，地方官员（不少为书记之流的所谓地方“一把手”）亲自指挥协调纪委、公安局、检察院、法院等部门对这些敢于“诽谤政府”的人进行软硬兼施的谈话，随后抓人、公诉、审判一条龙高效结案，或者因为动静太大惊动了媒体、震怒了网民，在强大舆论的压力下慌张撤案，火速道歉，甚至一天内进行国家赔偿（堪称史上最高效的国家赔偿）。产生这种现象的体制或制度上的深层次原因容后再说，这里先从法律层面进行探讨。

由于言论自由与名誉权之间存在天然的紧张关系，而“表现自由（freedom of expression）是民主政治的基石；广开言路，容忍异见，乃民主社会的表征。”[23]我国宪法第41条第1款规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，也强调对公民言论自由、批评监督权的保护。但公民在对政府官员、公共事务进行评点时，通常会使得某些人觉得“名誉”受到了侵害。如何协调名誉保护与言论自由的紧张关系，世界各国一直都在认真地探索。根据对象是否为公众人物、所涉之事是否属于公共事务而进行差别性对待与保护，日益成为一种世界通例。

在美国，从一九六四年的苏利文案[24]开始，历经葛里森、巴慈、罗森布伦、葛兹、葛林摩斯、希普士等六件主要案例，美国联邦最高法院花了二十余年的时间，塑造了真正恶意（actual malice）[25]法则的风貌和实质内涵。综合这些主要案例的判决要旨，不难发现专事维护民主宪政体制的美国大法官们，在调和表现自由与名誉权冲突的努力中，有延续性的共同坚持，也有变动性的理念转折。就坚持的部分而言，联邦最高法院一贯主张传统诽谤制度的虚伪性推定原则，不足以保障人民对公共事务可以自由发表言论的基本权利，因而要求具有公务员或公众人物身份的原告，必须证明被告主观心态上（state of mind）有真正恶意，也就是明知陈述不实或完全不在乎其真伪[26]（但与动机无关），方可以请求损害赔偿；这一法则适用于刑事诽谤，并且不考虑被告是否为媒体。就转折的部分而言，大法官们对于真正恶意法则适用上应否考量诽谤陈述所涉事务的性质及原告求偿范围，有过激烈争辩，而截至目前为止，大多数的共识是：非公众人物就涉及公共事务的诽谤言论，请求推定或惩罚性损害赔偿时，必须证明被告具有真正恶意；如仅请求实际损害赔偿，则不必。[27]台湾学者吴永乾指出，“真正恶意法益的精义，扼要地说，就是把普通法（common law）设定由被告提出并举证的真实抗辩（defense of truth），转变成由原告（公务员）证明被告‘明知陈述不实或完全不在乎真伪’的诽谤成立要件。从诉讼法的角度立论，这无疑是一种举证责任的转换，而转换举证的事项则是诽谤言论真伪性的认识问题。”[28]

针对州普通法的诽谤法则适用于毁损公务员名誉案件时是否违反美国宪法第一及第十四修正案所保障的言论与出版自由一节，美国联邦最高法院从美国宪政体制重视“意见交流畅通”及“回应人民愿望”的立场出发，认为议论时政不但是人民的权利，也是人民的政治义务；有关公共事务的辩论，应该无所顾忌、活力四射及完全开放，即使对公务员有偏激、刻薄、嫌恶尖刻的攻击，也应予以包容。[29]美国联邦最高法院在康维尔案的判决要旨中指出，错误陈述在自由辩论的过程中，不但无法避免，而且应该受到保障，否则宪法所保障的表现自由就没有独立存在的“呼吸空间”。[30]关于错误陈述可能导致名誉受侵害的问题，美国最高法院对于针对法官及其判决的批评指出，若不符合明白而且紧迫的危险要件，并不会因为事涉法官尊严和名誉而受藐视法庭罪处罚的判决先例为论据，认为如果法官必须坚毅不拔，有能力克服充满苛刻指责的恶劣环境，则政府官员亦应如此。[31]美国联邦法院的法官们还振聋发聩地指出，任何针对公务员执行职务的批评，都不免冲击其个人名誉或公众形象，但真正恶意法则不因言论同时损及公务员的私人品格而失其效力。公务员是人民公仆，攸关其适任性的信息，实乃众所关切而具有高度公益性，理当任其自由流通。诸如不诚实、不正派、处事居心不良等个人属性的评断，虽不免贬低公务员的私德，却无不与职务适任性息息相关。这一解释引申了所谓“荆棘不长葡萄，蒺藜不结果实”的圣经教导，从而细腻地强化真正恶意法则的射程。[32]

国内有学者主张引进美国诽谤法上的真正恶意法则，[33]但也有学者认为，“我国目前言论市场并不活泼，言论自由法制建设尚为粗糙，实务界对此处于不断探索之中，当前仍不适合引进真实恶意原则，审慎地运用合理查证原则以保护公益性言论当为可行之策。”[34]还有学者断言，“美国这种关于诽谤的‘确实恶意’与我国刑法诽谤罪所要求的主观故意是相通的，但作为一项法律原则更加明确化、具体化。”[35]最后一种观点的确值得倾听。笔者认为，美国真正恶意法则的实际意义在于举证责任，即由原告证明被告具有真正恶意，而不是由被告证明所诽谤之事是否真实。但是，不分公众人物与否、所诽谤之事是否涉及公共事务，一概免除被告证明所诽谤之事是否真实或者说由原告承担虚假性的举证责任，可能导致对普通人名誉权的保护不力。如后所述，笔者认为，我国的犯罪故意应是一种实质的故意，当批评的对象是公众人物、批评的内容涉及公共事务时，从法益衡量观点看，难以认为行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”，因而不具有诽谤罪的实质故意，故不成立诽谤罪；但当对象为非公众人物、内容非关涉公共事务，即纯属私德之事时，则只要明知不实或者不管真伪而发表言论，并且希望或者放任败坏他人名誉结果发生的，则应认为具有诽谤犯罪的故意，因而成立诽谤罪。

在德国，虽然刑法第188条第2款规定诽谤政界人士，处罚重于一般诽谤罪，但是从德国司法实践情况来看，在民主政治思潮的冲击下，那些诽谤高官或侮辱公署的处罚条款鲜有动用。而且德国联邦宪法法院还多次阐明，公务员就其公务上之行为，应较一般国民忍受更高程度的批评。[36]此外，在德国法上，将言论自由区分为意见表达和事实陈述，基本上按照侮辱对应意见表达、诽谤对应事实陈述，而侮辱罪的法定刑明显轻于诽谤罪，这样也在一定程度上遏制了官员以诽谤罪起诉批评者（因为批评多为评论性意见）。[37]如后所述，笔者赞成将言论区分为事实与意见，这样有助于遏制“诽官案”的发生。

在日本，刑法第230条第1款规定：“公然披露事实，毁损他人名誉的，不问有无事实，处3年以下惩役、禁锢或者50万元以下罚金。”第230条之2第1款规定：“前条第1款的行为，经认定是与公共利害有关的事实，而且其目的完全是为谋求公益的，则应判断事实的真伪，证明其为真实时，不处罚。”第2款规定：“与尚未提起公诉的人的犯罪行为有关的事实，在适用前款规定时，视为与公共利害有关的事实。”第3款规定：“前条第1款的行为所披露的事实，与公务员或者基于公选的公务员候补人有关时，则应判断事实的真伪，证明其为真实时，不处罚。”据日本学者介绍，毁损名誉罪的规定是为了保护事实的名誉，即便披露的是真实的事实，仍可成立该罪。这样，与保障言论之间，就会产生矛盾。为了谋求作为人格权一部分的名誉权的保护与宪法所保障的言论自由之间的协调，特设该规定。理论上通常将其适用条件归纳为：事实的公共性、目的的公益性与真实性的证明。[38]日本刑法第230条之2的规定显然旨在协调名誉保护与言论自由之间的矛盾，将指向公共事务的言论作为免责的理由。除此之外，非关公共事务的言论，无论是否真实都不能免除诽谤罪的处罚。如后所述，为了保护公民的言论自由与批评权，对于涉及公共事务的事实发表言论，即使不能证明为真实或者说真实性证明失败，只要有合理根据、握有一定的资料，也能免除诽谤罪的处罚。

在我国台湾地区，“刑法”第310条诽谤罪第一项规定：“意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金”；第二项规定：“散布文字、图书犯前项之罪者，处二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金”；第三项规定：“对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无关者，不在此限”。此外，台湾“刑法”还在第311条规定：“以善意发表言论，而有下列情形之一者，不罚：一、因自卫、自辩或保护合法之利益者。二、公务员因职务而报告者。三、对于可受公评之事，而为适当之评论者。四、对于中央及地方之会议或法院公众集会之记事，而为适当之载述者。”据台湾学者介绍，表见自由乃“宪法”明示保障的基本自由，由于“刑法”诽谤罪的制裁规定，自会发生剥夺或限制表见自由的后果。刑法为了调适这一个对立矛盾的紧张关系，乃于本罪中特设此第310条第三项作为特别阻却违法事由。依照这项规定，于分则的法定阻却违法事由，使指摘传述与公共利益有关而无涉私德之事，且能证明其为真实的表意人，仍旧享有“宪法”所保障的表见自由，其表意行为因不具本罪的违法性，故无构成本罪的余地。依据本罪的特别阻却违法事由可知，行为人所诽谤之事必须为虚伪，或虽为真实，但却涉及被害人的私德而与公益无关者，方具违法性，而能构成本罪，故行为人虽意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事，但其所指摘或传述之事，能证明其为真实，且不涉及被害人的私德而与公益有关者，则行为人即不具本罪的违法性，而不致构成本罪。另外，由于表见自由为“宪法”所保障的基本自由中最具重要性的自由，亦为民主宪政所不可或缺的基本自由，故不宜轻易使其受制于刑法的制裁规定，而动辄受到不当的限制或剥夺。因此，立法者乃于本罪之后特设阻却构成要件事由，这即是本法规定的以善意发表言论，而有下列情形之一者，不罚（即第311条）。[39] 综上，根据所诽谤的对象是否为公众人物、所披露的事实是否有关公共事务（即公益）而提供不同的保护；针对公众人物、有关公共事务的事实进行披露的，一般要求原告方（如官员）必须证明被告明知不实或者不管真伪而披露即具有真正恶意，或者被告能够证明所披露的事实与公共事务有关且不涉及个人私德，则成为违法性阻却事由。由此，我们可以检讨一下我国司法实践中的系列“诽官案”。

【彭水诗案】 2006年8月15日前后，重庆市彭水县教委人事科科员秦中飞收到朋友发来的一条短信，内容是一首《虞美人》，其中有几句是“彭水腐败何时了，往事知多少，白云中学流产了，彭酋公路越修越糟糕，学生走光教师跑。”秦中飞看完后觉得“很搞笑”，但觉得《虞美人》不很押韵决定用词牌《沁园春》重新创作。这首词写道：“马儿跑远，伟哥滋阴，华仔脓包。看今日彭水，满眼瘴气，官民冲突，不可开交。城建打人，公安辱尸，竟向百姓放空枪。更哪堪，痛移民难移，徒增苦恼。官场月黑风高，抓人权财权是绝招。白云中学，空中楼阁，生源痛失，老师外跑。虎口宾馆，尽落虎口，留得沙沱彩虹桥。俱往矣，当痛思痛，不要骚搞。”在接下来的十几天里，他以短信形式发了十几条给亲朋好友。9月1日，彭水县公安局以涉嫌诽谤罪为由，对秦中飞刑事拘留，9月11日经该县检察院批准，正式以涉嫌诽谤罪对其进行逮捕。[40]一个公务员编写了一条短信，针砭时弊，结果被当地警方以涉嫌诽谤罪被逮捕，100多名接收并转发这条短信的群众和干部受到调查。在舆论的强烈谴责下，2006年8月15日发端的“彭水诗案”于2007年1月19日以“当事人无罪，相关党政领导非法干预司法”盖棺定论。[41]“据彭水当地的知情人介绍，这首按照‘沁园春’词牌填写的词中，‘马儿’指的是原县委书记马平，现在已经被逮捕；‘伟哥’指的是县委副书记兼县长周伟，‘华仔’指的是现任县委书记蓝庆华。‘官民冲突’指的是‘当地城建打人事件’，当地的城管在执法过程中打伤了宏江超市十字街头卖馒头的妇女周某。‘公安辱尸’指的是彭水下辖的保家派出所阻挠管区内家属安葬被淹死的孩子，反指使人将尸体扔到垃圾堆的事情。词中提高的虎口宾馆（两江宾馆），白云中学、沙沱彩虹桥（乌江三桥）均为当地人所共知的多年未完工的工程项目。‘骚搞’为当地语，是指瞎搞。”[42]

笔者认为，即便该案中的书记、县长等人“自觉”地对号入座，也不可否认短信中所披露的事实关涉公共事务，故行为明显属于公民行使宪法所赋予的批评、监督权范畴。如后所述，即便短信内容与事实有所出入，行为人也不具有刑法上的实质故意，不构成诽谤罪。

【山西“稷山文案”】 2006年3月某一天，时任山西省稷山县人大法工委主任的杨秦玉和原县委政策研究室副主任（当时已退居二线）南回荣先后来到农机局局长薛志敬家串门聊天。在这次聊天中，他们谈到一些县委、县政府的工作，意见很大，越聊越激动，最后决定把近几年稷山县的众多问题整理归纳成文，由南回荣执笔，薛志敬和杨秦玉在旁边补充修改。在随后10多天的时间里，他们三人收集证据，斟酌词句，几易其稿完成了一份《众口责问李润山》的举报材料，该举报材料对县委书记李润山从以下四个方面提出了责问：（1）在县委对面有一块地，县里原本承诺要在此建“稷山标志性建筑”，后却突然卖给个人搞房地产开发，“朝令夕改为哪般”？（2）县纪检委、检察院接连不断对一些开发项目、招商引资的事抓住不放，“为啥引资遭祸端”？（3）县财政上去了，而一个月87.5元的职工午餐补助却始终没有下文，为何“财力涨而工资老不动”？（4）据说李书记常住的当地宾馆是2680元一天的706号总统套间，及针对李书记在打乒乓球时通常是多名服务小姐在旁侍候的现象，他们问“住总统套间办啥工”？文中每个“问”下，都有详尽的论证，全文总共2500多字，其中有这样一段话：“红楼吃住、休闲、娱乐一条龙，李书记定居‘办公’706，总统套间日房费2680元，仅房费至今已达百万元之多。稷山‘皇帝’享受总统套间待遇，专职‘女秘书’殷勤侍陪，久而久之，如胶似漆，形影不离，就连李书记外出考察，专职‘女秘书’暗中随从，秘密服务，恪尽职守。”（据报道，后来这段话成为3名被告以“诽谤罪”被定罪判刑的惟一理由）。材料写成后，由南回荣到几十公里外的侯马市的一家打字复印部将该材料打印，并复印了40份，交给杨秦玉，杨在家写好信封邮寄地址，以“稷山笨嘴笨舌人”的名义分别邮寄给了稷山县的上级行政区域运城市的市委书记、市长、稷山县“四大班子”及各局办部分领导，共计37份，材料寄出后，很快招来了警方调查，3天破案（据报道，在李书记的授意下将全县所有干部的档案调到公安局一一进行笔迹比对，方得以高效破案）。2006年8月8日和2007年5月17日，稷山县法院（也就是李润山书记所亲自领导下的人民法院）以诽谤罪分别判处杨秦玉、南回荣、薛志敬有期徒刑1年，缓刑3年。[43]该案中，《众口责问李润山》无疑属于社会公共事务，即便暗指养情妇之事，也与公务人员的适任性有关，并非纯属私德之事，因而也应属于可公评之事。至于所举报的内容是否完全属实，“由于人民对政府的信息掌握不可能完整、客观，因此，不能要求公民行使批评、建议等权利时，所发表的议论百分之百事实准确，否则只会从根本上将公民的批评权、监督权取消。”[44]“即便是我们知道的错误的观点，也不应当压制，因为错误的意见使正确的意见更加正确，使正确的意见永葆青春的活力。”[45]

此外，“王鹏案”是因为发帖举报“官二代”大学舍友马晶晶在共青团银川市委招收公务员的招考考试中涉嫌“作弊”，被拘留八天后释放，随后一天内办好了国家赔偿（1003.44元）。[46]关于公务员招考，也无疑属于重大的社会公共事务。[47]至于“王帅案”及“吴保全案”均是对政府违法征地提出批评，[48]因而无疑同样属于社会公共事务，行为人发表言论是行使批评、监督权而已，实在无可厚非！

三、不同对待：事实陈述与意见表达

其他国家和地区，为了保障公民的宪法性权利——言论自由，往往区分事实陈述与意见表达，并根据二者受保护的价值基础分别提供不同程度的保护，认为只有“事实陈述”才可能以诽谤罪论处，而“意见”表达顶多可能构成法定刑相对较轻的侮辱罪。例如，“在德国法上，将言论自由所保护的言论区分为意见表达和事实陈述，不仅是德国法院和学界在宪法论证阶段确定言论自由的受保护范围及其限制正当性时所采的基本论证结构，而且是下位阶法律处理言论自由与他人权利或公共利益之间冲突第一个基本出发点，例如，德国刑法上的侮辱罪和诽谤罪以及民法上的侮辱和诽谤这两类侵害名誉的行为，就是以此区分为适用前提的。”[49]台湾学者林钰雄指出，“‘事实’是指现在或过去的具体历程或状态，并且具有可以验证其为‘真’或‘伪’之性质者。唯有“事实”，才有所谓的‘真伪’之别，在此，相对于事实的概念，可以泛称为‘意见’。‘意见’，无论是纯粹的价值判断或单纯的意见表述，欠缺可资检验真伪的性质。我们可以说，意见是见仁见智的‘个人品味’问题（如学生评断老师的穿着‘毫无品味’），因此纵使尖酸刻薄（如评论台北市长处理纳利风灾‘昏庸无能’），也不能在诽谤罪的处罚范围。在此，立法基点显然认为，对于‘意见’应有更多的包容，因此，尽管并非所有的意见都被容许，但是可资制裁意见陈述的侮辱罪，要件较诽谤罪严格（如‘公然’的情境要件及带有规范评价色彩的‘侮辱’行为），并且刑度较低。”[50]

现行刑法第246条诽谤罪规定“捏造事实诽谤他人”，很显然，诽谤的内容限于“事实”，而非“意见”，因此，诽谤的内容是属于事实陈述还是意见表达，直接关系到诽谤罪成立与否。实践中“诽官案”层出不穷，却基本未见“侮官案”，其中缘故或许一是因为没有区分意见表达与事实陈述，一概作为事实陈述对待了；二是即便官员觉得自己被侮辱了，跑到法院起诉或动用公检法公诉平头百姓“侮辱”了本官，似乎也觉得荒唐可笑。在“彭水诗案”中，或许可以认为“伟哥滋阴、华仔脓包”属于意见表达，“稷山文案”中，“稷山‘皇帝’”之说或许属于意见表达。

【张正耀、张汝泉诽谤案】 经审理查明，“2002年7月上旬，山西省农工委干部周秀宝给被告人张汝泉寄来一封信，信后附有一篇题为《党的十六大和中国马克思主义者的战斗任务一一关于召开党的十六大几个重要问题的严正声明》的煽动性文章。该文恶意诽谤原国家领导人XXX。文章中写到‘XXX总书记在‘七一’讲话中，举起反革命修正主义叛党黑旗，XXX是死不悔改的机会主义的总书记，是要依靠手中的军权和枪杆子，来维持和确保自己作为党中央及全党的领导核心地位不变，继续实行XXX那样的垂帘听政，在全党全国人民面前暴露他机会主义叛徒的丑恶嘴脸，绝不允许在中国共产党和社会主义的历史上再出现第二‘西太后’’等内容……经查《XXX我们永远的领袖》一文中，具有捏造“XXX篡夺国家政权，对XXX及其事业疯狂发泄刻骨仇恨，对XXX极尽攻击、中伤和污蔑之能，继续干着当年XXX所干的勾当以及‘邓江之流’，代表帝国主义、资产阶级腐朽势力的利益，‘小丑’”等内容和措辞。”

河南省郑州市金水区法院认为，“被告人张正耀、张汝泉共同预谋，故意捏造事实并以文字形式在互联网上、人群中公然大肆散发，肆意贬损原国家领导人XXX的人格，诋毁其名誉，其行为均已构成诽谤罪。公诉机关指控两被告人的罪名成立。两被告人及其辩护人提出的被告人张正耀、张汝泉主观上没有诽谤他人的故意，客观上没有捏造行为，只是表达思想观点的方式而已，经查被告人张正耀、张汝泉明知文章的内容、措辞有损害他人人格、名誉的表述，却希望这种危害后果发生，其两人在主观上具有直接故意。在客观上置事实于不顾，凭空捏造事实，公然以传单形式在互联网上、人群中大肆散布，恶意贬损XXX的人格和名誉，造成大量群众在本市繁华地段聚集，严重危害了社会秩序及国家利益。两被告人散发传单的内容和措辞并非是正当表达其思想观点的形式，2002年被告人张正耀之妻葛黎英曾因准备散发诽谤文章，两被告人均被公安机关查处，其已明知散发传单的形式违法，却仍然为之，故对此辩护理由不予采纳。关于两被告人的辩护人提出该案不适用公诉程序的意见，经查，本案两被告人的行为严重危害社会秩序和国家利益，公诉机关依法提起公诉符合法律规定。对此辩护理由本院不予采纳……判决如下：被告人张正耀犯诽谤罪，判处有期徒刑三年；被告人张汝泉犯诽谤罪，判处有期徒刑三年。[51]

笔者认为，被告人发表的所谓“‘XXX总书记在‘七一’讲话中，举起反革命修正主义叛党黑旗，XXX是死不悔改的机会主义的总书记，是要依靠手中的军权和枪杆子，来维持和确保自己作为党中央及全党的领导核心地位不变，继续实行XXX那样的垂帘听政，在全党全国人民面前暴露他机会主义叛徒的丑恶嘴脸，绝不允许在中国共产党和社会主义的历史上再出现第二‘西太后’’”等内容，无非表达自己对目前时局和政策的评价，当然属于意见表达的范畴，何谈“肆意贬损原国家领导人XXX的人格，诋毁其名誉”？既然是批评，不是歌功颂德，就不可能是给领导人脸上“贴金”，要说损害名誉的话，也是在所难免，除非是马屁精。故不应成立诽谤罪。还需指出的是，判决认为“两被告人散发传单的内容和措辞并非是正当表达其思想观点的形式”，请问什么才是表达思想观点的正确的形式呢？是到北京上访，还是撰文在党报《人民日报》或《光明日报》上发表才属方式正确？答案不言自明。

四、实体问题：重新解读诽谤罪的构成要件

现实中“诽官案”频频吸引人们的眼球，致使刑法为之蒙羞、诽谤罪被“诽谤”。当务之急是，必须在保障言论自由的宪法理念指导下，对诽谤罪重新进行合宪性解释。

首先，构成诽谤罪的内容只能是“事实”；对于主要属于意见表达的（如“张正耀、张汝泉诽谤案”），应排除诽谤罪的适用，同时权衡言论自由保障与名誉权保护之间的关系，根据情节轻重，判断是否达到了值得可处侮辱罪刑罚的程度。

其次，所谓“捏造”事实诽谤他人，并非表明“捏造”也属于诽谤罪的实行行为（即该罪属于所谓复行为犯），而是强调所散布的必须是虚假的事实；散布真实事实的，若事关公共事务，或者与公众人物个人品行相关的私德之事（如影响到选民对其适任性评价），既不成立诽谤罪，也不成立侮辱罪；除此之外则可能成立侮辱罪。学界通说认为，诽谤罪的“客观方面表现为捏造并散布某种事实”[52]。有学者甚至声称，明知不实而加以散布的，只要不是自己捏造的，即便给他人造成了严重的名誉损害，但根据罪刑法定原则，也不能成立诽谤罪。[53]通说存在疑问。“刑法第246条第1款规定的诽谤罪的罪状是‘捏造事实诽谤他人，情节严重’。这一规定可能给人们的印象是，诽谤罪必须是‘捏造事实并诽谤他人，情节严重’。其实，诽谤罪也不是复数行为构成，亦即，不意味着行为人必须先捏造、后诽谤。一方面，单纯捏造损害他人名誉的事实的，不可能成为本罪的实行行为；另一方面，明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的，也属于诽谤。”[54]

最后，成立诽谤罪必须具有实质的故意；内容主要关涉公共事务（所谓可公评之事）的，应认为行为人不具有诽谤的实质故意；若纯属个人隐私，只要认识到所散布的虚假事实可能发生损害他人名誉的结果，就难以否认诽谤罪的故意；此外，为有效保障公民的言论自由，当言论内容主要关涉公共事务时，应将故意限于直接故意，而纯属个人隐私的，则可包括间接故意。

刑法通说认为，“诽谤罪在主观方面表现为直接故意，即行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并且希望这种结果发生。”[55]通说存在两点疑问：一是按照通说立场，即便明知散布关涉公共事务的事实会发生损害他人名誉的结果而加以散布的，也难以否认具有诽谤的故意，因而不利于言论自由的保障；二是没有根据地一概将间接故意排除在外，导致对个人名誉权的保护明显不足。

我国刑法第14条关于故意犯罪的定义强调，必须是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的”，才认为具有犯罪故意。由此可见，“我国刑法中的故意是一种实质的故意概念，即并不是认识到行为与结果的单纯事实（外部形态）就成立故意，还必须认识到行为的社会意义与结果的危害性质。概言之，成立故意要求行为人认识到法益的侵犯性。也可以说，故意的成立要求行为人认识到实质的违法性。”[56]由此，当行为人明知自己所散布系有关社会公共事务的事实会发生损害他人名誉的结果，但由于认识到事实的公益性，就很难说行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，因而只要不是明知系虚假的事实而散布，就难以认定行为人具有诽谤的实质故意，应否定诽谤罪的成立。此外，为了鼓励选民畅所欲言，只要不是明知是虚假的关涉公共事务的事实而加以散布，即便放任损害他人名誉结果的发生而具有间接故意，也不宜肯定诽谤罪的成立。不过，对于明知纯属他人隐私的虚假事实而加以散布的，即便只是放任损害他人名誉结果的发生，由于并不存在更为优越的利益需要权衡，故难以否定诽谤罪的成立。

五、程序问题：举证责任及公诉条件

（一）举证责任

如前所述，美国联邦最该法院确立的真正恶意法则，要求原告负责证明被告人具有真正恶意（即明知不实或者不管真伪），被告不负是否真实的证明责任。

在日本，虽然刑法第230条之2第1款规定，满足事实的公共性、目的的公益性以及事实真实性的证明条件的，可以不处罚。问题是，出现真实性的误信，即披露事实者基于某种根据，相信自己所披露的事实是真实的事实，但该事实并非真实的事实，或者最终未能成功地证明该事实的真实性时，是否免责，一直是困扰理论与实务的难题。日本判例的态度也有一个变化的过程，最初完全持否定态度，认为只要未能证明真实性，则一概没有免责的余地。之后主张在一定条件下亦可肯定免责。最高裁判所指出，刑法第230条之2的规定，谋求的是对属于个人人格权中的名誉权的保护与宪法所保障的言论自由之间的协调，为此，考虑到两者之间协调、均衡，即便未能证明具有真实性，行为人误信某事实是真实的，而且对于这种误信，是基于确实的材料和根据，即误信存在相当的理由时，也应认为行为并无犯罪的故意，不成立毁损名誉罪应该说是相当的。[57]但从理论上如何论证，则分歧严重。大致有三种解决路径：（1）错误论的解决路径；（2）违法论的解决路径；（3）过失论的解决路径。错误论认为，阻却构成要件的故意；违法论要么认为属于违法性阻却事由的前提基础事实的错误，因而阻却故意，要么认为属于刑法第35条所规定的正当行为而阻却违法性；过失论认为，这种情形属于刑法第38条第1款但书所指的有“特别规定”的过失，因而名誉毁损罪同时处罚故意与过失。[58]

台湾“司法院”大法官解释指出，行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳，亦不得以此项规定而免除检察官或自诉人诉讼程序中依法应负行为人故意毁损他人名誉之举证责任，或法院发现其为真实之义务。[59]对于该解释，台湾刑法理论界多有批评。例如，台湾柯耀程教授指出，无论自诉还是公诉，成立诽谤罪必须举证如下事实：1、具有指摘或陈述毁人名誉之事实行为；2、该行为已经造成名誉侵害的具体危险；3、该事实系为不真实，或是虽为真实，但却非属公共议题，且无正当理由存在，而侵犯他人之隐私；4、具有使人名誉受损之意向。一方面不能直接推定名誉受侵害即属不真实；另一方面诽谤罪如无法证明其行为故意及侵害名誉之意向时，纵然有名誉之侵害，仍非属刑法诽谤罪得以介入之范畴。惟倘若追诉者已尽其对诽谤事实之举证，足认所指述者为不真实，或是根本是涉及私德之攻歼言论者，则诽谤罪成立的举证已尽。当追诉者已经证明所诽谤之事实成立时，则欲推翻此一认定的条件，并非仅指出资料以确信为真即为已足，其仍须证明所陈述之事实，既属真实，且非涉及个人隐私的私密范围，否则倘不兴举证或是举证不足时，则成立者恒为成立。因此，释字第五○九号解释所指出的举证负担关系，显然失误之处，其显然误解成罪与阻碍成罪的认定关系，其所涉及的举证关系有所不同。[60]台湾学者吴永乾认为，“本号解释的精义固在减轻被告的真实举证责任，使证明强度不必至绝对或客观真实的地步，然而事关言论真伪之辨的举证责任仍由被告负担，并未转移给自诉人或检察官（控方），此乃合理确信原则与真正恶意法则之最大分野。论者每谓由被告负真实举证责任，不啻要求被告自认其罪，有违无罪推定原则。其实，犯罪事实的举证与阻却违法或阻却责任事实的举证本不相同。检察官或自诉人固然就被告的犯罪事实，应负举证责任；但被告对于抗辩事实的存在，亦有举证之责，此和一般举证责任分配原理相符，并不违反无罪推定原则。刑法第310条第3项是要被告证明‘所诽谤之事为真实’的阻却违法事由存在，而非要被告证明‘所指摘或传述之行为不该当诽谤构成要件’，并未强迫被告自认有罪，应无违反无罪推定原则之虞，法理甚明。”[61]

此外，台湾学者何建志则明确指出，“根据文义与立法理由理解刑法第三一○条与第三一一条，确实可以发现立法者有意而且明文建立了言论市场的二元化管制模式。在所有言论之中，属于刑法第三一一条特种言论者，只要发表言论者并非故意生产虚假资讯，立法者采取一概不加以处罚的管制立场，因此建立了一个低度管制与高度自由化的言论市场。反之，对于刑法第三一一条以外的一般言论，立法者采取了较为严格的管制标准，凡是言论内容不真实而有妨害他人名誉之虞，或是言论涉及他人无公益价值的隐私，则一概加以处罚，而不容行为人以曾经善尽查证能事或动机良善免除刑事制裁。因此在一般言论的言论市场中，人民享有的言论自由程度较低。”“由文义来看，大法官这种解释其实相当不合乎一般人对于文义的理解，甚至可以说是违背了条文文义。‘能证明其为真实者不罚’的文字已经很清楚地表示，只有合乎事实的言论才不在刑法诽谤罪制裁范围之内。大法官的解释却使得不符事实的言论也能够有条件地不构成犯罪。关于这一点，苏俊雄大法官的协同意见书即陈述相当清楚：‘对于所谓‘能证明为真实’其证明强度不必至于客观的真实，只要行为人并非故意捏造虚伪事实，或并非因重大的过失或轻率而致其所陈述与事实不符，皆应将之排除于第三一○条之处罚范围外，认行为人不负相当刑责。’”“由于大法官未能充分理解刑法诽谤罪二元管制架构的原始设计，一方面导致本号解释不但对于高价值言论没有提供更多保障，反而可能导致更多限制，另一方面则对低价值言论提供了不必要的多余保障。”[62]笔者对此深表赞同。

关于诽谤侵权的举证责任，有学者指出，在我国大陆“司法实践中法官普遍认为：对新闻失实的证明应当实行证明责任倒置，即由被告履行证明新闻属实的责任，因为原告无法证明某一事实不存在，他将因此丧失保护自己名誉权之可能。因此法官往往以证明责任的自由裁量权为由，在新闻诽谤诉讼中适用证明责任倒置，要求新闻媒介或作者履行证明新闻真实的责任，在不能证实亦不能证伪时，一般判决新闻媒体和记者败诉”[63]。例如，2005年4月，上海第一中级人民法院判决唐季礼诉《青年时报》社等新闻诽谤案中，法官认为：“报道内容是否基本符合客观真实的证明责任应在新闻媒体一方，如新闻媒体不能证明系争报道基本属实，则应认定该报道严重失实……新闻媒体应负侵权的民事责任。”《财经》2002年第5期上刊发了特约作者蒲少平的文章《世纪星源症候：一家上市公司的财务报表操纵》，报道世纪星源公司操纵报表、虚增利润和资产粗估达12.3亿元，世纪星源公司以侵犯名誉权提起诉讼。文章列举了世纪星源操纵财务报表的5个实例，经法院审理认定其中3个实例内容基本属实；“车港工程”、“肇庆项目”两个操纵财务报表的实例无相关证据。法院判《财经》败诉。深圳中院认为：“根据新闻法规规定，新闻单位对自己发表的新闻报道、文章具有审查、核实的义务，而世纪星源已举出侵权文章，至于文章内容真实性问题由《财经》举证。”可见，深圳中院实际上明确表述了证明责任倒置的适用，并最终判《财经》败诉。[64]

关于诽谤罪举证责任问题，涉及到以下问题：一、证明真实达到何种程度，有一定根据的言论但最终证明失败，由哪方承担举证不力的后果？二、关于真实与虚假的举证责任在于控方还是辩方？三、应否区分公共事务与纯属个人隐私事项，换言之，事实属性不同时举证责任及证明程度应否区别对待？

虽然大陆刑法关于诽谤罪规定只有“捏造事实诽谤他人”寥寥数语，但结合宪法第35条和第41条言论自由权及批评监督权的规定，我们认为，台湾学者何建志关于“二元化言论市场管制模式”[65]的构想具有相当的合理性，可资借鉴。具体说来，根据言论内容是否主要关涉社会公共事务，而提出不同证明程度和举证责任的要求。对于主要关涉公共事务的，应由控方承担证明内容虚假性的举证责任，而且不能简单地予以否定，因为简单地否定等于还是由被告承担证明真实的责任；对于被告针对公共事务发表的言论，只要有一定的根据，不是完全毫无根据地发表言论，均应否定被告具有诽谤的实质故意；对于纯属个人隐私（包括与职务适任性无关的公众人物隐私）发表言论，控方只需就被告所披露的事实与公共事务无关及名誉受损的事实进行举证，辩方必须首先就是否与公共事务有关进行证明，若不能证明与公共事务有关，则接着必须就事实的真实性进行举证，且证明必须达到排除合理怀疑的程度，否则难免诽谤罪刑责；对于纯属个人隐私的事项，即便辩方证明了事实的真实性，不符合“捏造事实诽谤他人”的诽谤罪要件，但由于损害了他人名誉，符合侮辱罪要件的，仍难免侮辱罪的刑责。

之所以就社会公共事务发表言论，只要有一定根据即可完全免除被告的刑责（即使被告不能证明一定根据的存在，也不能免除控方证明事实的虚假性即被告系“捏造”的证明责任），诚如台湾学者何建志所言，“在涉及公共事务的事项，如果课予发表言论者查证义务，则意味着发表言论者必须向当事者本人或亲近当事者相关人士求证讯息真伪。如果以上这些人不合作提供资讯，或是不置可否，则这些与公共事务有关的讯息将无法受到社会大众知悉。根据简单的常识可知，当个人自己的言行资讯遭受公开而不利于自己时，个人当然不会向他人公开或承认这些资讯。而亲近事件当事人的相关人士，如果与当事人具有共同利害关系，自然也不会对他人公开或承认讯息。如果法律在公共事务相关的资讯流通上设置查证义务，将有助于利害关系人阻碍资讯流通，也增加了他人生产言论的成本。如果这些资讯涉及重要公共利益，则资讯的隐匿有可能损害重要公益。反之，如果法律不设置查证义务，则发表言论者得以在未经利害关系人合作证实下散布资讯。如果发表言论者所传播的讯息内容恰巧为真，则社会大众可获得这项真实资讯。如果发表言论者所传播的讯息内容不真实，则言论当事者可以藉由向大众提供真实资讯而发表反制性言论。如此一来，言论市场的竞争机制将驱使利害关系人揭露资讯，而社会大众也能够免费获得利害关系人原本不愿公开的资讯。或者，其他非利害关系人也可以向大众公开真实资讯，以打击第一个言论发表人在言论市场的信誉。例如，当某一大众媒体报道错误讯息，其他大众媒体可藉报道正确讯息而在言论市场中获利。”[66]

关于发表针对公共事务的错误言论也具有积极意义的事例，其实很多。例如，2008年7月1日发生了北京青年杨佳闯入上海闸北区袭警事件，因为官方缄口不言，一时间谣言四起，家住苏州的郏啸寅在某网路论坛中匿名发了几篇帖子，声称杨佳是因为闸北公安分局民警打伤其生殖器、使其丧失生育能力而萌生报复之意袭警的。随后，这一传言迅速地传播开来。2008年7月7月，上海市公安局专门就闸北袭警案中的各种传言召开新闻发布会，其间澄清了犯罪嫌疑人的作案动机，同时宣布造谣者郏啸寅已经被抓获。政府恼火抓人其实是因为政府部门患了“舆论过敏症”和民众患了“言论功能紊乱者”。[67]又如，2010年五一劳动节前后江苏泰兴发生幼儿园伤人事件后，因为当时正值上海世博会开园，政府封锁消息，连家属都不知真相，一时间也是谣言四起。还如，南京7.28爆炸案发生后，南京市政府闪烁其词，到底死了多少人，一时间也是谣言满天飞。从一定意义上说，是错误的言论催生了正确的资讯，钳制错误言论，就是钳制言论自由。

【李建学诽谤案】 经审理查明，“1991年自诉人张昕与被告人李建学调到淄博市中心医院感染科工作。1993年底，自诉人张昕被提拔为副科长，被告人李建学认为是张昕采用卑鄙手段竞争副科长，心中不满，因此对张昕怀恨在心。在张昕被借调到市卫生局帮忙后，李建学认为自诉人赵亦成是张昕的靠山，就想告倒赵亦成。于是，其于1999年10月10日正值‘三讲’期间，捏造事实，写了一封匿名信，经复印后，分别发往市委、市政府、市人大、政协、组织部等部门，信中讲到，1．赵亦成在用人上‘只要送上金钱、送上女人，愿什么时候提拔就什么时候提拔，愿提什么官，就提什么官’；2．在对待老婆问题上，其妻的职称晋升，全市重点学科带头人，获得政府特殊津贴全是赵以局长名义到处活动等不正当手段得逞，其实她‘狗屁不懂’；3．生活作风问题上，专门有一套房子寻欢作乐、包养情妇，光张昕就流产多次；4．赵亦成多占住房，找人装修。后张昕因欲竞选淄博康复医院副院长，被告人李建学于2000年6月22日再次捏造事实，写了一封匿名信，复印十几份，分别寄给市里领导及市卫生局有关单位，讲到赵亦成给张昕改户口，减小年龄，肆无忌惮地贬低他人，以满足姘妇张昕的‘官欲’。在6月28日，被告人李建学又一次捏造事实，写了一封匿名信，复印后寄出25份，分别寄到市卫生局下属医院的院长及各科室，在其信中讲到‘赵亦成给张昕拉选票，给评委打招呼，送钱送物，以帮助张昕竞选，这都是张昕‘脱裤子勾引’的丑模样靠上身的，张昕为此流产二次，一次在青岛，一次在大连’，等等。”

山东省淄博市张店区法院认为，“被告人李建学捏造并用匿名信的方式恶意散布虚构的事实，损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重，行为构成诽谤罪，自诉人张昕、赵亦成指控罪名成立。被告人李建学辩解匿名信内容是道听途说的事实，却不能举出来源，且在信中并未注明是‘听说’，容易使人认为内容属实，而根据证据证实，匿名信反映的事实并不存在，故应认定信件的内容是捏造。因此，被告人李建学的此点辩解理由不成立，本院不予采纳。被告人李建学对内容未经核实的匿名信广泛恶意散发，且造成了严重的后果，被告人及辩护人关于其第一、二次匿名信是检举、揭发，第三次是一般民事侵权不构成犯罪的观点不成立，本院亦不予采纳……判决如下：一、被告人李建学犯诽谤罪，判处其有期徒刑一年六个月；驳回自诉人张昕、赵亦成的附带民事诉讼请求。”[68]

笔者认为，由于本案自诉人之一赵亦成系卫生局局长，无疑属于公众人物，举报信中关于干部提拔等事项属于公共事务，关于自诉人赵亦成与自诉人张昕之间存在不正当男女关系一事，由于与纳税人对公务员的适任性评价有关，并非完全属于个人隐私，故亦属可公评之事。既然所诽谤的内容基本上属于社会公共事务，举证责任就在于控方，只要被告人不是毫无根据地捏造事实，就应否认其具有诽谤的实质故意。而且，自诉人承担举证责任时，也不能简单地说“NO”即尽到举证义务，而是必须有充分的证据证明所举报事实的虚假性，方完成举证责任。故本案应否定诽谤罪的成立。是否应承担民事侵权责任，则是可以另外探讨的问题。

（二）公诉条件

刑法第246条侮辱、诽谤罪第2款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”层出不穷的“诽官案”启动公诉程序追究“诽官者”刑事责任，正是以此为借口，使得“严重危害社会秩序和国家利益的除外”的规定广受诟病。地方官员的思维逻辑是，诽谤了一方“父母官”、“土皇帝”的，就是挑衅政府权威、诋毁政府声誉、败坏“人民公仆”形象，理所当然属于“严重危害社会秩序和国家利益”。以致诽谤罪是自诉还是公诉完全取决于诽谤的对象是普通纳税人还是政府官员。关于诽谤罪公诉的条件即“严重危害社会秩序和国家利益”理解，一种观点认为，“所谓‘严重危害社会秩序和国家利益的除外’，一般是指在下列两种情形下，没有被害人的告诉也可以由司法机关处理：一是侮辱、诽谤情节特别严重，引起了被害人自杀身亡或者精神失常等后果，被害人丧失自诉能力的；二是侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表等特定对象，既损害他人名誉，又危害国家利益的。对地方机关工作人员的侮辱、诽谤不属于‘严重危害社会秩序和国家利益’的情形。”[69]另一种观点认为，“‘严重危害社会秩序和国家利益’是一个综合性的标准。刑法之所以作如此规定，其本意并不是为了强调后果或对象等某一方面的具体内容，而是意味着，诽谤犯罪行为任何一个方面的情节严重，如果达到了‘严重危害社会秩序和国家利益’的程度，那就应当有公权力进行介入。”[70]公安部2009年4月3日发出的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》强调：“根据《刑法》第246条的规定，侮辱、诽谤案件一般属于自诉案件，应当由公民个人自行向人民法院提起诉讼，只有在侮辱、诽谤行为‘严重危害社会秩序和国家利益’时，公安机关才能按照公诉立案侦查……对于具有下列情形之一的侮辱、诽谤行为，应当认定为‘严重危害社会秩序和国家利益’，以侮辱罪、诽谤罪立案侦查，作为公诉案件办理：（一）因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；（二）因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；（三）因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。”[71]

目前学界的共识是，“刑法之所以将侮辱、诽谤规定为告诉才处理的犯罪，主要是因为侮辱、诽谤行为大多发生在邻居、同事之间，在多数场合可以通过调解方式解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受侮辱、诽谤的事实，如果违反被害人的意志提起诉讼，会产生相反的效果。”[72]问题是，为什么在原则上应自诉之外满足一定的条件还可以公诉？从其他国家和地区来看，诽谤罪是绝对的亲告罪。例如，日本刑法第232条第1款规定：本章之罪（即第三十四章对名誉的犯罪），告诉的才能提起公诉。第2款规定，可以告诉的人是天皇、皇后、太皇太后、皇太后或者皇太子时，由内阁总理大臣代行告诉；如果是外国的君主或者总统时，由该国的代表人代行告诉。[73]台湾刑法第314条规定，本章之罪（即第二十七章妨害名誉及信用罪），须告诉乃论。应该说，将诽谤罪设置为亲告罪，都是为了保护被害人的隐私，由被害人自己决定是否与诽谤人对簿公堂。

我国刑法中告诉的才处理共有五个罪名，除侮辱罪和诽谤罪外，还有虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪和侵占罪。其中，只有侵占罪是绝对的告诉才处理。暴力干涉婚姻自由致使被害人死亡的以及虐待家庭成员致使被害人重伤、死亡的，均不属于告诉才处理。侵占罪法定最高刑达到五年，之所以规定为绝对的告诉才处理，是考虑到当事人之间往往存在委托信任关系，而且相对于其他财产犯罪，侵占罪的违法性与有责性均较轻，不必动用公诉资源追究被告人的刑责。应该说，我国刑法设置亲告罪并非完全考虑的是法定刑的轻重和保护个人隐私、协调家庭和邻里关系。因为，侵犯通信自由罪法定最高刑只有一年有期徒刑，提起公诉同样可能导致个人隐私的曝光；强奸罪在我国是绝对的公诉案件，从保护个人隐私考虑，应当告诉才处理，正因为此，其他国家通常将强奸罪设为亲告罪。或许有人认为，部分罪名之所以不是绝对的亲告罪，如虐待罪、暴力干涉婚姻罪，是因为被害人处于重伤、死亡状态而丧失了告诉能力，因此，诽谤罪中“严重危害社会秩序和国家利益”应当包括“侮辱、诽谤情节特别严重，引起了被害人自杀身亡或者精神失常等后果，被害人丧失自诉能力”的情形。其实，即便被害人因为自杀身亡或精神失常而丧失亲自告诉的能力，从诉讼法的角度讲，其近亲属、法定代理人完全可以代为告诉。因此，虐待致人重伤、死亡以及暴力干涉婚姻自由致人死亡作为公诉设置，不是因为被害人丧失了自诉能力，而是因为这种情形违法性与有责性严重，从一般预防的需要考虑，国家公权力有介入的必要。或许有观点认为，若诽谤的对象是党和国家领导人，因为他们作为人民公仆，日理万机，实在抽不出时间亲自跑到法院提起自诉，所以法律规定这种情形属于公诉的情形。但这种观点同样不能成立，因为即便党和国家领导人公务繁忙，他们完全可以委托代理人到法院提起诉讼，不必“事必躬亲”。还有一种观点认为，诽谤的对象是外国元首、外交代表而造成国际性影响时，必须公诉。这种观点也没有道理。因为即便诽谤的对象是外国元首，同样可以通过委托代理人来提起诉讼。再说，我国刑法保护的是中国人的名誉权而不是外国人的名誉权，法律不会因为可能考虑到可能诽谤外国领导人而专门设立公诉之规定。

综上，笔者认为，虐待罪和暴力干涉婚姻自由罪之所以明确规定虐待致人重伤、死亡、暴力干涉婚姻自由致人死亡属于公诉案件，是因为可以通过危害结果的明确描述来限定公诉的条件，而侮辱、诽谤情节、结果千差万别，难以通过某种情节或结果的描述使行为的违法性和有责性达到明显严重的程度，所以只好使用“严重危害社会秩序和国家利益”这种模糊的描述来限定公诉的条件。诚如前述学者所言，“‘严重危害社会秩序和国家利益’是一个综合性的标准。”[74]我们只能根据体现违法性和有责性的各种事实情节进行综合考量。我们既不能简单地认为诽谤导致被害人自杀或精神失常的，就满足了公诉的条件，也不能认为诽谤的对象是党和国家领导人、外国元首就一律应当提起公诉。

六、余论：徒法不足以自行

我们现行法律制度的确存在缺陷，这乃众所周知的事实。例如，县委书记兼县人大常委会主任，省委书记兼省人大常委会主任，大家似乎已经习以为常，殊不知，我国宪法规定，人大存在的意义就在于监督政府，而党委在中国目前政治体制中比政府还政府，书记兼人大常委会主任，无异于自己监督自己！让人啼笑皆非的是，山西“稷山文案”后，该案的被诽谤人——山西稷山县委书记李润山同志于2007年4月25日被稷山县人大授予“最佳人民公仆”荣誉称号。[75]这岂不是等于自己授予自己“最佳人民公仆”称号么？

据报道，山西“稷山文案”中，“法院开庭的前一天晚上，稷山县法院院长和检察院正副检察长亲临看守所‘探望’被告，并特地嘱咐二人一定要认罪，‘不然没法办，也没法让你们出去。’威逼利诱之下，杨秦玉糊里糊涂地让其律师在开庭的头一天晚上将辩护状由‘无罪辩护’修改成‘有罪辩护’。他们来看守所见被告的身份、名义和细节不清楚，但这种法律性质不详的‘探望’对法院院长、检察长来说肯定是不正常、不适当、不合身份的，只能理解成为了贯彻县委书记的意图不得已而为之。”[76]重庆“李庄案”又何尝不是如此呢？诚如学者所指出的，“2006年‘彭水诗案’的启幕和落幕过程，已显露了地方‘一把手’集权专制的体制根源和在公民基本权利保护方面我国仍然存在重大的制度性缺失。2007年5月稷山‘诽谤’案所揭示出来的性质相同的现象，则更加系统、更加充分。这方面发生问题，主要责任不在个人，而是在于制度缺陷。”[77]

台湾政局给人的感觉是“闹哄哄”的，但有些“小事”还是值得品味的。揭弊大王邱毅公开举报陈水扁及其家人贪污、受贿的款项按人民币计算有多少亿，其中查无实据的不少，但陈水扁那种德行的人也不敢公权私用，指使人对邱毅提起公诉。台湾电视节目主持人陈文茜在电视上公然指控陈水扁搭乘“空军一号”可能夹带家中细软出走，陈水扁也只能对其提起“妨害名誉”罪的自诉。此案的结果很快就出来了，原告陈水扁一审败诉。“法院”的理由是，原告作为公众人物，言行举止当受民众客观评论、监督，而为维护言论自由，他人对自己的评论纵使造成主观感情侵害，他也应有较高的容忍程度。[78]我们共产党的地方“一把手”所作所为，给人的感觉不能连被许多人视为毫无信义可言的台湾政客都不如么？

1941年，一个炸雷将延川县代县长李彩云击死。因征粮任务重，引发农民不满，一位农民说了句“老天爷不开眼，响雷把县长劈死了，为什么不劈死毛泽东？”保卫部门闻讯，要把这件事当作反革命事件来追查，杀一儆百。毛泽东闻知后，阻止了保卫部门的行动。他说：“群众发牢骚，有意见，说明我们的政策和工作有毛病。不要一听到群众有议论，尤其是尖锐一点的议论，就去追查，就要立案，进行打击压制。这种做法实际上是软弱的表现，是神经衰弱的表现。我们共产党人无论如何不要造成同群众对立的局面。”[79]

胡锦涛总书记在中国共产党的十七大报告中也提出“使权力在阳光下运行”的论断。可现实是，“动辄便把‘诽谤罪’的大帽子扣在舆论监督者头上，对于民主社会来说绝非幸事。而司法机关不顾原则，只要有人‘诽谤’领导便闻风而动，以至于公检法三机关密切合作，将司法公权为领导私权服务，这样做，司法机关很容易沦为领导个人的私用工具。可以肯定的是，公权力一旦被滥用，其结果远比我们想象的更可怕。”[80]跟夫妻吵架一样，老百姓愿意说两句，说明对党还有感情，对政府还有信心。《国语·周语上》有云：“防民之口，甚于防川，川壅而溃，伤人必多，民亦如之。是故为川者，决之使导；为民者，宣之使言。”古人尚且懂得这个道理，在民主法治成为浩浩荡荡世界潮流的大势之下，更要重视言论自由的保护。




【作者简介】
陈洪兵（1970-），男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，从事刑法解释学研究。


【注释】
本文为“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。
[1] 参见郑金火：“信守诽谤罪构成的法律底线——从‘王鹏案’说起”，载《法学》2011年第5期，第145页；李翔：“法治背景下如何‘保全’公民权利？”，载《东方法学》2009年第3期，第34页，等等。
[2] 参见金泽刚：“媒体诽谤与权力造罪”，载《法学论坛》2009年第2期，第72页以下；郭延军：“地方‘一把手’不可公器私用违法止‘谤’——评山西稷山‘诽谤’案的侦检审”，载《法学》2007年第6期，第3页以下。
[3] 参见高中：“中国大陆‘诽官案’实证研究”，载《湖南大学学报（社会科学版）》2011年第4期，第143-145页。
[4] 参见罗斌、宋素红：“中美新闻诽谤诉讼理念比较——我国新闻诽谤诉讼中新闻媒体败诉率居高不下原因初探”，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第62-63页。
[5] 侯健：“诽谤罪、批评权与宪法的民主之约”，载《法制与社会发展》2011年第4期，第149页。
[6] 李翔：“法治背景下如何‘保全’公民权利？”，载《东方法学》2009年第3期，第34页。
[7] 王四新：《表达自由与真理》，载《环球法律评论》2008年第2期，第5页。
[8] 何建志：“诽谤罪之体系建构与法理分析：二元化言论市场管制模式”，载《台北大学法学论丛》第54期（2004年），第123页。
[9] [法]罗伯斯皮尔：《革命法制和审判》，赵涵舆译，商务印书馆1965年版，第50页。
[10] 罗斌、宋素红：“中美新闻诽谤诉讼理念比较——我国新闻诽谤诉讼中新闻媒体败诉率居高不下原因初探”，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第66页。
[11] 参见陈珊珊：“论诽谤罪的价值抉择与检验逻辑——以彭水诗案为发端”，载《中国刑事法杂志》2008年第1期，第56页。
[12] 林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第237页。
[13] 参见张开骏：“名誉保护与言论自由的衡平：诽谤罪比较研究”，载《政治与法律》2011年第6期，第121页；侯健：“诽谤罪、批评权与宪法的民主之约”，载《法制与社会发展》2011年第4期，第154页。
[14] 周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第62页。
[15] 例如，尘帆：“一个青年才俊的情场噩梦”，载《人民法院报》2011年5月9日第3版。
[16] 陈珊珊：“论诽谤罪的价值抉择与检验逻辑——以彭水诗案为发端”，载《中国刑事法杂志》2008年第1期，第59页
[17] 张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，序说部分第3页。
[18] 参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，译者序第6页。
[19] 参见柯耀程：“检视刑法诽谤罪之正当性——从释字第五○九号解释与新新闻案观察”，载《月旦法学杂志》2004年8月，第178页。
[20] 参见张开骏：“名誉保护与言论自由的衡平：诽谤罪比较研究”，载《政治与法律》2011年第6期，第132页；唐煜枫：“论诽谤罪成立之宪法限制”，载《甘肃政法学院学报》2006年3月，第110以下。
[21] 郑金火：“信守诽谤罪构成的法律底线——从‘王鹏案’说起”，载《法学》2011年第5期，第150页。
[22] 潘诗韵：“英美诽谤法的特殊抗辩事由研究”，载《环球法律评论》2011年第2期，第129页。
[23] 吴永乾：“美国诽谤法所称‘真正恶意’法则之研究”，载《中正法学集刊》第十五期（2004年），第2页。
[24] New York Times v. Sullivan, 376 U. S.254 (1964).
[25] 关于“真正恶意”法则，我国大陆及台湾地区有实质恶意、真实恶意、实际恶意、确实恶意等不同称谓。
[26] 原文是“with knowledge that it was false or with reckless disregard of whether it was false or not”。这是美国联邦最高法院对“actual malice”所下的定义。See Sullivan, 376 U. S. at 283.
[27] 参见吴永乾：“美国诽谤法所称‘真正恶意’法则之研究”，载《中正法学集刊》第十五期（2004年），第81-82页。
[28] 吴永乾：“美国诽谤法所称‘真正恶意’法则之研究”，载《中正法学集刊》第十五期（2004年），第3页。
[29] Id., at 269-70, citing Roth v. United States, 354 U. S. 476, 484 (1957).
[30] Cantwell v. Connecticut, 310 U. S. 296, 310(1940).
[31] Id., at 272-73, citing Roth v. United States, 354 U. S. 476, 484 (1957).
[32] 参见吴永乾：“美国诽谤法所称‘真正恶意’法则之研究”，载《中正法学集刊》第十五期（2004年），第33-34页。
[33] 参见罗斌、宋素红：“中美新闻诽谤诉讼理念比较——我国新闻诽谤诉讼中新闻媒体败诉率居高不下原因初探”，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第62页以下。
[34] 张红：“事实陈述、意见表达与公益性言论保护——最高法院1993年《名誉权问题解答》第8条之检讨”，载《法律科学》2010年第3期，第112页。
[35] 郑金火：“信守诽谤罪构成的法律底线——从‘王鹏案’说起”，载《法学》2011年第5期，第153页。
[36] 参见张开骏：“名誉保护与言论自由的衡平：诽谤罪比较研究”，载《政治与法律》2011年第6期，第127页。
[37] 参见汪志刚：“德国法上的意见表达和事实陈述的区分”，载《北方法学》2011年第3期，第154页以下。
[38] 参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第139页以下；[日]西田典之：《刑法各论》2010年版，第111页以下。
[39] 参见林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），北京大学出版社2012年版，第179页；林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第271-273页。
[40] 参见叶祝颐：“短信针砭时弊引来牢狱之灾”，载《武汉晚报》2006年10月26日，第33版。
[41] 参见陈珊珊：“论诽谤罪的价值抉择与检验逻辑——以彭水诗案为发端”，载《中国刑事法杂志》2008年第1期，第52页。
[42] 王书成：“手机短信‘诽谤’案与言论自由之界限”，载《山东社会科学》2007年第8期，第29页。另参见张效琴：“探析言论自由入诽谤罪之原因及解决对策”，载《海南大学学报人文社会科学版》2009年第5期，第492页。
[43] 参见郭延军：“地方‘一把手’不可公器私用违法止‘谤’——评山西稷山‘诽谤’案的侦检审”，载《法学》2007年第6期，第4页以下。
[44] 李翔：“法治背景下如何‘保全’公民权利？”，载《东方法学》2009年第3期，第36页。
[45] 王四新：《表达自由与真理》，载《环球法律评论》2008年第2期，第8页。
[46] 参见郑金火：“信守诽谤罪构成的法律底线——从‘王鹏案’说起”，载《法学》2011年第5期，第144页。
[47] 众所周知，即便公务员招考中徇私舞弊现象接连曝光，在有些地方招考公务员还是乌烟瘴气。
[48] 武健：“也谈王帅及吴保全诽谤罪——以刑法之目的为视角”，载《西安社会科学》2009年第4期，第36页。
[49] 汪志刚：“德国法上的意见表达和事实陈述的区分”，载《北方法学》2011年第3期，第154页。
[50] 林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第240-241页。
[51] 参见河南省郑州市金水区人民法院（2004）金刑初字第935号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=55273，2012年2月19日访问。
[52] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第483页。
[53] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第四版），中国方正出版社2010年版，第928页。
[54] 张明楷：《刑法分则的解释原理》（上）（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第503页。
[55] 王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第四版），中国方正出版社2010年版，第927页。
[56] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第238页。
[57] 参见[日]最大判昭和44·6·25刑集23卷7号975页[タ刊和歌山时事事件]。
[58] 参见[日]大塚裕史：《刑法各论の思考方法》，早稻田经营出版2010年版，第411页以下
[59] 参见台湾“司法院”2000年释字第509号解释。
[60] 柯耀程：“检视刑法诽谤罪之正当性——从释字第五○九号解释与新新闻案观察”，载《月旦法学杂志》2004年8月，第182-183页。
[61] 吴永乾：“美国诽谤法所称‘真正恶意’法则之研究”，载《中正法学集刊》第十五期（2004年），第78页。
[62] 何建志：“诽谤罪之体系建构与法理分析：二元化言论市场管制模式”，载《台北大学法学论丛》第54期（2004年），第127、136、137页。
[63] 罗斌、宋素红：“中美新闻诽谤诉讼理念比较——我国新闻诽谤诉讼中新闻媒体败诉率居高不下原因初探”，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第63页。
[64] 参见罗斌、宋素红：“中美新闻诽谤诉讼理念比较——我国新闻诽谤诉讼中新闻媒体败诉率居高不下原因初探”，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第64页。
[65] 参见何建志：“诽谤罪之体系建构与法理分析：二元化言论市场管制模式”，载《台北大学法学论丛》第54期（2004年），第127页以下。
[66] 何建志：“诽谤罪之体系建构与法理分析：二元化言论市场管制模式”，载《台北大学法学论丛》第54期（2004年），第132-133页。
[67] 参见孙平：“信息时代匿名言论的责任及其界限——以郏啸寅诽谤案为例”，载《法学》2008年第8期，第3页以下。
[68] 参见山东省淄博市张店区人民法院（2000）张刑自初字第70号刑事附带民事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=109355，2012年2月19日访问。
[69] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第824页。
[70] 赵秉志、彭新林：“‘严重危害社会秩序和国家利益’的范围如何确定——对刑法典第246条第2款但书规定的理解”，载《法学评论》2009年第5期，第133页。
[71] 参见郑金火：“信守诽谤罪构成的法律底线——从‘王鹏案’说起”，载《法学》2011年第5期，第146页。
[72] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第824页。
[73] 日本的所谓告诉的才能提起公诉，就是指亲告罪。
[74] 赵秉志、彭新林：“‘严重危害社会秩序和国家利益’的范围如何确定——对刑法典第246条第2款但书规定的理解”，载《法学评论》2009年第5期，第133页。
[75] 参见郭延军：“地方‘一把手’不可公器私用违法止‘谤’——评山西稷山‘诽谤’案的侦检审”，载《法学》2007年第6期，第5页。
[76] 参见郭延军：“地方‘一把手’不可公器私用违法止‘谤’——评山西稷山‘诽谤’案的侦检审”，载《法学》2007年第6期，第12页。
[77] 参见郭延军：“地方‘一把手’不可公器私用违法止‘谤’——评山西稷山‘诽谤’案的侦检审”，载《法学》2007年第6期，第12页。另参见金泽刚：“媒体诽谤与权力造罪”，载《法学论坛》2009年第2期，第68页以下；侯健：“诽谤罪、批评权与宪法的民主之约”，载《法制与社会发展》2011年第4期，第157页以下，等等。
[78] 参见“陈水扁告主持人陈文茜妨害名誉败诉”，//www.sina.com.cn 中国台湾网，2007年5月25日。
[79] 参见杨文革：“对言论自由的法律保护与对滥用言论自由的法律惩罚”，载《环球法律评论》2009年第1期，第55页。
[80] 金泽刚：“媒体诽谤与权力造罪”，载《法学论坛》2009年第2期，第73页。