【出处】《西部法学评论》2009年第6期
【摘要】言论自由是公民的基本权利，“人肉搜索”行为在网络中的双重角色扮演体现了宪法对言论自由的保护与限制。现实中话语权的缺失和对网络言论自由限制的缺位是导致“人肉搜索”被滥用的深层次原因。在相对保障模式下，借鉴国外的相关立法经验，认为规制“人肉搜索”滥用的关键在于完善合理限制网络言论自由的立法。
【关键词】“人肉搜索”；言论自由；合理限制；立法模式
【写作年份】2009年


【正文】

　　1993年7月5日，美国影响力卓着的知识分子类杂志《纽约客》刊登了一则由漫画家彼得·施泰纳(Peter · Steiner）创作的漫画，在这则漫画中有两只狗，一只坐在计算机前的一张椅子上，与坐在地板上的另一只狗说道：“On the internet, nobody knows youre a dog!”。从此，“在互联网上，没人知道你是一条狗”成了互联网匿名性和隐蔽性的象征。但网络“人肉搜索”的出现，彻底埋葬了互联网的匿名性和隐蔽性，“在互联网上，没人知道你是一条狗”变成了“在互联网上，人人都有办法知道你是一条什么样的狗”。在虚拟的网络世界之中，还从未有一种信息搜索方式像“人肉搜索”这样毁誉参半：它既可以成为地震灾难发生后提高信息传播的救命稻草，也可以成为压倒被搜索者脆弱心理的最后一根稻草；它既可以扮演道德审判的高尚工具，也可以成为网络暴力的无耻帮凶。因此，作为信息搜索手段的“人肉搜索”是一把双刃剑，对“人肉搜索”的合理使用，不仅有利于知识的迅捷传播、社会主流道德和价值观的维护，而且也是公民行使言论自由等宪法权利的表现。但是，如果不对“人肉搜索”行为加以规范的话，一旦其被滥用，那么，社会上的每个人都有可能成为网络暴力的受害者，沦为“多数人暴力”的牺牲品。应该说，“人肉搜索”行为触及了很多的社会问题，可以从多个视角进行解读，但从宪法的角度而言，“人肉搜索”的运用涉及到了言论自由的行使、滥用及合理限制的问题。本文拟通过抽丝剥茧的方式，对“人肉搜索”行为背后涉及的网络言论自由的行使问题做出论证，并力图对网络言论自由的合理限制提出实证的解决方案。

　　一、“人肉搜索”：游走于言论自由的合法行使与滥用之间

　　所谓的“人肉搜索”，其实与实施在人的身体上的种种行为无关，而是利用现代信息科技，变传统的人机对话型的网络信息搜索为人人对话型的网络社区活动，利用人工参与来提纯搜索引擎以为参与者提供信息的一种机制。但“人肉搜索”并不是真正意义上的搜索引擎，与百度、谷歌等等直接搜索引擎不同的是，百度、谷歌引擎在本质上属于计算机程序，这些程序能通过预设的条件进行信息筛选从而过滤出程序使用者所需要的信息，而“人肉搜索”则与计算机程序无关，其搜索手段采用的更多是“人海战术”，计算机在“人肉搜索”中相当于一个平台，“人肉搜索”依靠的资源不是网络信息而是不确定的网民群体，搜寻信息借助的是“原始”的“口口相传”模式。应该说，作为信息搜索手段的“人肉搜索”本身是中性的，但利用“人肉搜索”机制实行的行为则有必须被判断是非曲直。

　　言论自由又称表达自由，是我国宪法规定的公民基本权利之一。公民行使言论自由权的形式是多种多样的，以网络为载体表达思想见解的行为是言论自由行使的途径之一。利用“人肉搜索”这一工具，公民既充分行使了宪法赋予的言论自由，也发挥了网络舆论监督的作用，弘扬了主流道德价值观，促进了公共利益和社会正义的实现。但正如辩证唯物主义所言，任何事物都是辩证统一的，对“人肉搜索”的滥用会使言论自由的行使滑向另一个极端。“人肉搜索”的滥用往往表现为参与者通过各种途径搜索他人信息，并将所知晓的信息公布于网络供其他网友识别、采用以最终锁定搜索对象；其他网友利用这些信息进行二次传播，再将有关信息转载于他处或者直接通过这些信息锁定对象，并对锁定的对象进行恐吓、辱骂、威胁。“人肉搜索”就此由言论自由的合法行使滑向了网络暴力的深渊。“网络舆论暴力的显着特点就是有意识的个体丧失，而代之以无意识的群体。”{1}那么，是什么原因导致现实社会中理性的、有意识的个体聚合成“人肉搜索”中非理性的、无意识的群体呢？

　　在社会实践过程中，人依靠理性的判断逐步形成了一系列的生活准则和行为规范，使得自身行为的目的与价值在社会关系和规则的调节制约下得以满足。作为个体的公民来说，要实现其言论自由所要达到的目的和价值，言论自由被国家和社会所认可是首要的前提，在这里，认可的依据就是以国家名义颁布的各项法律规范。公民对行使自身言论的后果做出理性的预测和判断后，就会自觉的在法律规定的范围内行使其言论自由，出于对法律责任的明确和对强制制裁的恐惧，现实中绝大多数公民都会在法律规定的范围内行使其言论自由，滥用言论自由的只是企图蓄意破坏规则的极少数人。但是，现实社会中的理性个体，一旦进人虚拟的网络世界，参与到滥用“人肉搜索”的行为之中，其个体意识会因为网络世界的匿名性而逐步丧失，而网络的去威权化特征则使其自我控制能力渐渐减弱，继而无意识的人格占据了主导地位，个体的社会约束力也会持续下降，再加上从众效应的影响，现实社会中理性的个体就会做出和大多数人一致的非理性的行为选择，表现在“人肉搜索”的滥用之中，则体现为对被搜索人的谩骂、侮辱，甚至将此种不法行为延伸到现实之中。[1]然而，在“人肉搜索”被滥用的过程中，群体性行为的外衣使得个体产生了责任分散的异化心理，错误地认为在虚拟的世界中个体不必承担破坏规则的后果，而“维护社会正义”的道德制高点则弥补了个体心中不时出现的恐惧感，最终导致和放任了群体性的行为失范。因此，无论“人肉搜索”的初衷是站在多么高的道德制高点上，一旦被滥用就会蜕变成网络暴力，异化了的“人肉搜索”，只是在言论自由幌子下的群体性违法行为而已。

　　二、“人肉搜索”滥用的原因—言论自由保护的缺失和限制的缺位

　　言论自由是我国宪法规定的公民基本权利之一。从人权的体系划分来看，言论自由应属于自由权的范畴。正如不存在绝对的权利和自由，言论自由作为宪法所保障的自由权也是相对的。宪法在保障公民以言论方式表达思想见解的行为不受非法干涉的同时，也暗含了言论自由必须受到合理的限制。我国《宪法》第35条规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”从宪法层面来看，言论自由不仅是实现其它权利的基础，而且，“言论自由不仅涉及独立国家之外的市民社会的自治性，也涉及市民社会内部的社会性权力如何限制的问题。”{2}也就是说，言论自由还承载了公民参与社会自治的权力。但是，在现实社会中，国家权力通过经济和行政手段控制大众传播媒介的导向，普通民众以言论自由参与社会自治的愿望很难通过大众传播媒介来释放出来，其参与社会自治和限制社会性权力的期望被一步步挤压，这就导致了公民的言论自由在社会层面丧失了对“主导话语权”的争夺。反观“人肉搜索”，貌似技术上的倒退，但实际上则反映了公民基于以言论自由争夺“主导话语权”在现实生活中失语而引发的失衡。可以说，是国家权力的强势和社会组织的弱势挤压了言论自由在现实中的生存空间，但是，网络是弥补这一缺失的最佳选择。网络的普及为公民行使言论自由提供了崭新的舆论平台，任何公民都可以在网络上自由地发布信息，都可以自由地选择和分享网络上的信息。同时，网络的出现也改变了舆论话语权的分配方式，传统大众传播媒介的强势话语权被削弱。网络的传播方式使个体的言论自由摆脱了对传统大众媒介的依赖关系，尤其是借助“人肉搜索”这一机制，公民的言论自由在网络上被充分释放，无论是探求社会事件之真相，弘扬社会主流价值观，还是行使宪法赋予的监督权，在现实中缺失的话语权在网络上获得了前所未有的自由空间。但是，在传统媒介传播话语权中的长期“失语”，使得公民行使言论自由的行为一旦进人网络领域就会被无限放大。

　　我国《宪法》第51条规定：“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，这是宪法对包括言论自由在内的自由权的最低程度的限制。但由于网络匿名性、分散性的特点，对网络言论自由的界限进行限定变得十分困难。网络言论自由与传统言论自由的不同之处就在于，网络的匿名性导致网民很少也很难对自己的言论负责。尤其是在“人肉搜索”滥用的行为中，对当事人谩骂、诽谤的情形时有发生，但相关法律责任的认定却十分困难，找出相关责任人难度则更大。但这并不意味着对自由的滥用不受规制，自由从来都不是绝对的，任何自由都应限定在一定范围内。“自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行为的后果，接受对其行为的赞扬或谴责，自由与责任实不可分，如果一个自由社会的成员不将‘每个个人所处的境况乃源出于其行动’这种现象视为正当，亦不将这种境况作为其行动的后果接受，那么这个自由的社会就不可能发挥作用或维持自身。”{3}因此，对“人肉搜索”的滥用就是对网络言论自由的滥用，如果不对这种行为进行规制的话，那么“这个自由的社会就不可能发挥作用或维持自身”。可以说，在主体的匿名性下，滥用“人肉搜索”与张贴大字报并没有什么实质的区别，对“人肉搜索”的滥用就是一张活生生的现代版的“网络大字报”。尽管网络为公民的言论自由带来了更为自由宽广的公共空间，但如果没有任何约束而任其发展，必然会影响网络交往行为的健康有序的进行。而对网络言论自由的合理限制是规制“人肉搜索”滥用的关键，对言论自由的合理限制从来都是保护言论自由的应有之义。

　　三、完善限制网络言论自由的立法是规制“人肉搜索”滥用的关键

　　对言论自由的合理限制是对言论自由保护的重要内容之一，美国着名宪法学家欧文·M·费斯教授认为，一味地放任公民自由地表达自己，并不能带来社会中各种成员获得平等保护自己的机会，对言论自由的过于放任只会带来某些弱势群体没有能力或没有机会发出自己的声音，最终造成所谓言论自由的“沉寂化效应”—以自由始，以压制终，形成“言论自由的反讽”。{4}宪法权利的保障有两种方式，一种是制度化的立法配置，另一种是司法下的个案衡平。制度化的立法配置是指以宪法和其它成文法来直接规定宪法权利，司法下的个案衡平指法官根据具体的个案做出合乎情理的处理以确认宪法权利。那么，对于网络言论自由的合理限制而言，是采取制度化的立法配置还是司法下的个案衡平？我国现行宪法上虽然没有明文规定对公民的基本权利具体内容和保障方法应通过普通法律加以规定，也没有明文规定通过普通法律可以限制公民的基本权利。但是，宪法上没有规定具体的保护方式，并不等于基本权利无需保障。在法治实践中，一般都是宪法首先规定公民的某项基本权利，普通法律再根据宪法的有关规定对宪法的此项内容进行具体的界定，在普通法律所界定的范围之内对公民基本权利付诸保障和实施。所以，从实质上看我国采用的是宪法权利的相对保障方式。另外，我国历来都缺乏通过司法的个案衡平来确认权利的传统，尤其是对于宪法权利而言。[2]因此，对于言论自由的合理限制，制度化的立法配置方式是切实可行的。

　　（一）国外关于限制网络言论自由的立法经验

　　1．在国际条约层面，《公民权利和政治权利国际公约》第十九条规定：……人人有自由发表意见的权利；此项权利包括……采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。……本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：（甲）尊重他人的权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德……。另外，《欧洲人权公约》第十条也列举了限制言论自由的事由，包括保障国家安全、领土完整，公共安全的利益等。

　　2．在宪法层面，各国大多在保障言论自由的同时，也暗含了言论自由的相对性。例如美国，虽然在宪法第一修正案中以绝对的口吻表达了言论自由的不可限制性，但实际上国会通过了一系列限制言论自由的法律，而且联邦最高法院在解释宪法的判决中也多次表明言论自由的相对性。[3]

　　3．在普通法律层面，各国都通过相关网络立法来限制以网络为载体的言论自由。以德国为例，德国的《信息和传播服务法》在涉及网络言论自由的法律界限上主要表现在对青少年的保护上。它采取了分阶段的方法，将有关青少年保护的内容分为三个阶段，即刑法上禁止的、违反秩序法的违法的产品、服务；对联邦检查处列举的有害但并非禁止的产品、服务，散布者必须在技术上预防确保不使青少年获得；责令服务商聘请青少年保护人员。所以，“由于对网络危害性言论采取了积极立法规制的态度，许多评论家将德国称为在‘全球传播界对于网络最不友好的国家’”{5}。可以看出，德国言论自由的保护采取的是相对保障方式。它允许其他法规对宪法所规定的基本权利加以限制或客观上存在这种可能性的方式，德国的立法者正是通过对网络特殊性质的考虑来限制网络言论自由的。而由于美国一直是对言论自由保护程度很高的国家，所以有关网络言论自由的立法一直是在要求言论自由的反对声中制定和修改的。美国国会通过的有关网络管理的法案几乎都有被法院认定为违宪的历史。到目前为止，美国对网络信息的管理仍然是以保护言论自由为基础，公众也普遍认为政府对网络的管理不能以牺牲言论自由为代价。例如，美国《1996年通信正当行为法》规定，在儿童可以接触到的公共计算机网络上传播或容许传播“具有猥亵意味的色性相关的材料”，将被视为犯罪。结果，联邦法院法官以“政府想以此对传播印刷品或广播严厉的方式来规范网络内容，违反了美国宪法第一修正案有关言论自由的规定”为由裁决该条例无效。在屡屡以立法规范网络内容遇挫后，美国政府不得已采取了变通作法，即通过税收优惠的经济驱动，促使商业色情网站限制未成年人浏览。同时，国会在立法的时候也会参照联邦最高法院确立的“明显而即刻的危险”原则，“联邦最高法院在适用‘明显而即刻的危险’原则时探求的是崇尚自由的理想与务实的步骤相结合的路径。既不囿于抽象的原理原则，也不盲目附合现存法律对言论的管制。联邦最高法院仿佛是美国这只船的压舱物，使得美国社会的行进于动荡中还有稳健。”{6}同时，联邦最高法院在司法实践中，“在允许‘绝对自由’的表达领域，严格限定言论的范围，其内涵被界定在‘抽象的’、‘政治性的’、‘批评政府的’范围；而对广义言论，包括具有言论属性的行为，则按照宪法修正案第14条的相对主义思路界定自由的范围。”{7}另外，韩国国会也在2006年针对日益严重的网络言论自由滥用通过了《促进利用信息通信网及个人信息保护有关法律修正案》，规定日点击量超过10万名的门户网站在其网络社区必须采取实名制会员注册。可见，各国基于价值观、立法传统的不同，在网络言论自由限制方面，无论从立法精神、立法内容及尺度选择方面都有着很大的区别。

　　（二）我国网络言论自由立法的模式选择

　　1．我国网络言论自由的立法现状

　　(1)我国没有专项的互联网立法，而是在网络管理、域名管理及网络安全方面单独立法。这些规范大多在某些层面涉及到了对言论自由的限制，但同时都存在立法层级过低、以管理为出发点限制言论自由、言论自由缺乏救济等问题。例如，在网络管理方面，有《互联网着作权行政保护办法》、《互联网文化管理暂行规定》等，在域名管理方面，有《中国互联网络域名管理办法》、《中文域名注册管理办法（试行）》等，在网络安全方面，有《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等，但基本都是在部门规章层级立法，而且对于权利的法律救济，只能通过行政复议或行政诉讼来进行，但行政复议和行政诉讼并无法进行合宪审查，导致宪法权利受到侵犯无法获得救济。

　　(2)有关言论自由的互联网立法带有明显的滞后性。例如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条规定，任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：……（五）捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；（六）宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；（七）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；（八）损害国家机关信誉的；（九）其他违反宪法和法律、行政法规的。但是，此条规定对于滥用“人肉搜索”这样的网络行为根本无从适用。

　　(3)相对于中央网络方面立法的分散和滞后，地方性法规关于网络言论自由方面的立法更加活跃。例如，《宁夏回族自治区计算机信息系统安全保护条例》第十八条规定，任何单位或者个人不得利用计算机信息系统实施下列行为：……（七）假冒他人名义发布、发送信息，或者以其他方式进行网络诈骗；（八）擅自公开他人的信息资料……。2009年6月1日生效的《徐州市计算机信息系统安全保护条例》也对计算机安全等级管理、保护措施、禁止性的行为、法律责任等，做出了详尽的规定，对于近来社会广泛关注的“人肉搜索”，该条例明确予以禁止。条例规定，未经允许，擅自散布他人隐私，或在网上提供或公开他人的信息资料，对发布者、传播者等违法行为人，最多可罚款5000元；情节严重的，半年内禁止计算机上网或停机；一些违法的单位，还可能面临吊销经营许可证或取消联网资格的处罚。另外，近期，深圳市委宣传部和公安部门在回复乔智等15名政协委员的提案时也提到，目前正在提请并参与修订深圳现有互联网安全管理地方法规，增加“人肉搜索”行为规范和管理内容。

　　2．对完善我国网络言论自由立法的建议

　　(1)提高立法层级，转变立法理念，增加权利救济的渠道。通过制定法律层面的全国性互联网立法来合理限制言论自由，转变过去以管理为核心价值的立法理念，充分认识到言论自由是宪法规定的公民基本权利，限制只是手段，保护才是最终的目的。同时，将侵犯和滥用言论自由行为的法律责任与刑法等法律关联起来，扩大权利救济的渠道。“国家通过政治的、法律的手段保护言论自由的实现，其中，刑法手段是必不可少的一个重要途径。实际上，不仅言论自由，在一切宪法权利的保护中，刑法都居于一种不可替代的地位，这是由宪法与刑法的法律特点及共同的价值追求所决定的。”{8}

　　(2)对于限制言论自由的立法采取“事后审查原则”。与“事后审查原则”相对的是“事前抑制原则”，但对言论自由的任何事前的审查和限制，不仅会对言论自由产生一种强烈的抑止效果，而且由于这种抑制在性质上往往基于广泛的预测，所以很容易导致权力的滥用。纵观各国法治实践，对于言论自由的限制，有“公共福祉原则”、“明确而即刻的危险原则”、“比例原则”等多个原则，但以上各个原则都因为各自的显着缺陷而饱受批评。首先，“公共福祉原则”认为如果对言论自由进行限制，必须是为了公共利益，而且必须采取法定的形式。但是，关于“公共福祉”的概念如何界定，由谁来界定向来受到广泛质疑。而且从历史上来看，几乎每一个专制政府都是以公共利益为名来限制人民的言论自由的。其次，“明确而即刻的危险原则”的核心在于强调言论是否“实际有害”，即发表言论的行为只要没有立即带来明确而深刻的危害，无论谁都不能予以禁止，只有对成为某种犯罪的直接起因的言论行为才予以禁止。但该原则在适用中无法形成统一的标准，使得对被禁止的对象在危险程度、性质等方面的判断容易受主观影响而很难形成客观的标准。另外，该原则将言论自由行为与基于言论导致的犯罪行为等同对待而予以禁止，极易导致限制言论自由的泛化。再次，“比例原则”要求在处理言论自由与其它权利的冲突时，要衡量、比较它们的轻重、大小，按照利益的位阶来进行取舍。“比例原则”给予法官较大的自由裁量权，但利益位阶如何确定等一概由法官自己判断，很容易导致司法的不统一。不管采取什么样的原则，总而言之，在现代宪政国家，都是以保护言论自由为原则，以限制言论自由为例外的，通常都认为要限制言论自由必须是为了更大的利益。

　　(3)对限制网络言论自由的具体标准界定应十分慎重，必须以宪法第51条规定为底线，对网络言论自由的限制只能基于“公共利益”的实现和不侵犯他人利益，而绝不能以国家网络管理的名义行侵犯公民言论自由的行为。“在大多数的国家中，自由所受到的束缚、侵犯或摧残往往超过宪法所规定的范围，所以还是应该谈谈特别法，因为特别法在每种政制下，对每个国家所可能接受的自由原则，能够起支持作用，也能够起摧残作用。”{9}由于网络言论自由和传统言论自由在场域、传播方式等方面存在不同，“因而对网络任何形式的过度的、不适当的管制都会降低因特网给人类带来的福利，减缓人类向信息社会推进的步伐。基于传统上网络的不受管制性和开放性、高效性，应当重新考虑传统的言论自由限制标准。”{10}

　　(4）对于滥用网络言论自由的责任认定应采用“过错责任原则”，以便最大限度的保护网络言论自由。“如果要对他人的言论自由加以法律上的限制，权利主张者必须能够提出足够的证据证明言论者有法律上认可的过错并造成了或可能造成更大伤害，且这一限制不过多影响他人行使言论自由。”{11}

　　(5)借鉴德国立法经验，通过规范网络服务商的责任来促使其尽到注意义务来降低言论自由被滥用的风险。德国的《信息和传播服务法》对网络经营者和信息服务提供者的经营责任进行了详细的规定，如责令服务商聘请青少年保护人员等。在我国，由于当前网络技术的不完善，要想追究大量匿名的网络言论发布者的法律责任相当困难。但是，提供发布言论平台的网络服务商都是明确的，网络立法应该规定服务商有义务保证在自己网站上发布的信息合法、不与社会公共道德相抵触，如果其没有尽到注意的义务，就应当承担相关法律责任。

　　结语

　　言论自由是宪法保障的公民的基本权利，但宪法对于言论自由的保障仅仅是一个宣言式的宣告，因此，对于言论自由的保护和限制必须依靠具体法律来予以支撑。网络“人肉搜索”行为背后隐藏的深层次的宪法问题是对于言论自由的保护与限制，“人肉搜索”行为在现实中的双重角色是宪法在保护和限制言论自由方面两难选择的写照。在我国社会转型和法治化进程中，虽然对于宪法权利的保障模式与制度选择尚处于探索之中，但是，始终应该明白的是：在讨论言论自由的限制问题时，最终目的不是为了限制言论自由，而是为了更好地保障言论自由的实现。




【作者简介】
张佐国，单位为西北政法大学行政法学院。


【参考文献】
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{10}李忠．因特网与言论自由的保护[J]．法学论坛，2002,(1).
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