【出处】《法律科学》2011年第2期
【摘要】正当竞争边界的模糊性与商业言论边界的不确定性，决定了不正当竞争规制与商业言论自由之间存在模糊难决的空间。不正当竞争边界的模糊性易导致不正当竞争规制过宽，仅依据不正当竞争法处理有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害。商业言论边界的不确定性使得欧美至今未能对商业言论进行准确的界定，也未形成统一的商业言论保护的原则和标准，其仅受到有限保护。不正当竞争规制的宽泛性与商业言论自由的有限性会不可避免地导致二者发生冲突。对此，欧美所进行的立法及实践表明，商业言论自由是有限度的，当商业言论涉及不正当竞争规制时，只有商业言论事关重大社会公共利益时才可能受到宪法保护。其立法和实践显示出法院根据不正当竞争法和宪法进行双重审查的特点，而依据宪法的基本权利价值进行考量是平衡二者冲突的关键之所在。这些立法和实践为我国商业言论保护提供了可资借鉴的经验。
【关键词】不正当竞争；不正当竞争规制；商业言论；商业言论自由
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言：问题的提出

　　市场上的公平竞争不能单靠保护工业产权法/知识产权法来保障。不公平竞争法作为工业产权法的重要补充，提供了此类法律所不能提供的保护。现代不公平竞争法的价值取向是不仅保护竞争者的利益，而且保护其他市场参与者、消费者和公众的利益。[1]（P58）较之工业产权法提供法定权利保护权利人，其保护的范围更广，也更为复杂。因此，其必须灵活，不应拘泥于登记之类的任何形式，必须能适应各种新形式的市场行为。这种灵活性虽然并不必然引起可预见性不足，但在复杂而又波动的竞争世界中却难以确定不公平市场行为的所有情形，由此导致的开放式立法又使得在不正当竞争法领域不正当竞争界限的模糊性。[2]（P73）因而这决定了不公平竞争法这种规制形式会不可避免地规制过宽，阻碍其他市场参与人权利的行使。由于不正当竞争法对市场行为的规制可能会限制竞争自由，特别是限制以受宪法所保护的商业言论形式参与竞争时，不正当竞争规制过宽就会引发重大的利益冲突。

　　另一方面，言论自由的法则并不像它们看起来那么清晰，实际上它们包含了根本性的矛盾。[3]（P146）几乎所有的人类活动都包含了某种表达，都会传达某种政治、经济、艺术等信息。因而不存在能够将不受保护的言论种类和受保护的言论种类区分开来的原则和标准，二者总是纠缠不清。[3]（P147）对于受到较低层次保护的商业言论而言，这一问题更为突出。由于商业言论被认为是一种“自私自利的表达形式，对公共讨论毫无裨益”，[4]（P428）其所表现的诸如广告/虚假广告、各种陈述等形式复杂多样。这导致了商业言论表达究竟属于宪法上受保护的言论还是构成一种不正当竞争行为这一复杂难决的问题。事实上，即使商业言论受到宪法保护，仍会导致其保护范围和程度是否与不正当竞争规制相冲突。换言之，不正当竞争边界的模糊性与商业言论受保护范围及程度的不确定性导致二者之间存在着较大的“粘和”空间。

　　对于这一棘手问题，虽然欧美至今尚未形成非常明确的处理规则，但从欧美已经进行的立法及司法实践中仍可发现解决这一冲突所做的努力和基本思路。而在我国，虽然实践中已有有关商业行为同时涉及到不正当竞争规制与商业言论自由，但学界尚未对这一问题引起足够的关注（注：我国目前仅有少数几篇文献涉及到美国商业言论的保护，有赵娟：《论美国商业言论的宪法地位——以宪法第一修正案为中心》，《法学评论》2005年第6期；邓辉：《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》，《中国人民大学学报》2004年第4期等。而探讨有关不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的文献，仅有林海：《惊吓广告：反不正当竞争与表达自由的较量》，//article.chinalaw info.com/ArticleHtml/Article_50345.asp，2010年1月12日访问。）。缺乏相应的理论研究，使得无论是宪法还是反不正当竞争法均未对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突作出明确规范。

　　因此，深入分析不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的现状与原因，探讨平衡二者之间冲突的规则，不仅有助于厘清二者之间的界限，为立法和司法提供指导，更有助于明确商业言论自由的地位和价值，有效平衡公共利益保护与竞争者个人利益保护之间的关系。本文旨在通过介绍欧美立法及司法实践，探讨不正当竞争规制与商业言论自由之间的界限，总结其可能的一般平衡规则，并结合我国立法和实践，指出欧美的立法和实践经验对我国的借鉴意义。

　　一、不正当竞争规制与商业言论自由之冲突

　　不正当竞争规制的宽泛性和商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。

　　（一）不完备法律理论、不正当竞争界限的模糊性与不正当竞争规制的宽泛性

　　不完备法律理论认为，[5]（P1－12）[6]（P111－138）[7]（P97－130）现实之中任何法律都是不完备的——这或是因为法律存在空白（即法律不能处理特定的损害行为），或是因为法律条款的开放性质（即法律的边界未清晰地加以限定）。某些领域的法律因环境因素影响，如受社会经济及技术的快速变革所影响的领域，相对于不受外因变化影响的领域更不完备。因此，只要法律不能准确地概括所有可能的违法行为，从而不能明确对可能的违法行为作出惩罚，法律也就丧失了对违法行为的吓阻作用。

　　为了解决这一吓阻失灵，理论上存在三种解决方案：一是频繁修改法律以适应变革；二是设立监管机构，行使剩余立法权和主动执法权；三是制定法律的一般条款，赋予法庭剩余立法权及私人和法庭共享执法权。第一种方案成本太高，不具可操作性。第二种方案非常适合证券市场立法。第三种方案为各国竞争领域立法所采用。美国在竞争领域也设立了联邦监管机构。

　　不完备法律理论可以解释不正当竞争及其规制。由于受社会经济及技术的快速变革影响，在不断变化的竞争世界中，不正当竞争所表现出来的形式复杂多变，这使得即使最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式，因而不正当竞争立法不可能准确地列举出足够具体的不正当竞争行为。正如德国联邦宪法法院指出，竞争方式不可预见的多样性及变化性，导致难以穷尽列举所有的不正当行为并从而规定其构成要件（注：BVerfG GRUR 1972,360–Grabsteinwerbung．）。换言之，不正当竞争的边界是模糊的。这种不正当竞争边界的模糊性决定了对不正当竞争行为的规制必须具有充分的涵盖性，具体列举不正当竞争行为的类别显然难以穷尽复杂多变的不正当竞争行为，而频繁地修改不正当竞争法以适应竞争世界的变化的成本太高。只有在设立规制某些市场行为的明确条款的同时，补充了一条一般原则允许法院将不公平竞争行为的新形式概括到一般制度中，才可能有效地将所有不正当竞争行为纳入其规制范围内。《保护工业产权巴黎公约》及许多发达国家立法几乎毫无例外地选择了这种规制方式。

　　《保护工业产权巴黎公约》第10条之二对不正当竞争采用了列举+概括的立法模式，其该条之二（3）款列举了“特别”应予禁止的三个范例：产生混同行为、毁誉行为及误导行为。鉴于这些范例绝不可能穷尽所有情况，事实上，除了这三例外，还有侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等不正当竞争行为，该条之二（2）款将不公平竞争定义为在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为，即一般条款。该定义把“商业诚信”的界定留待成员国法院和行政管理机关决定，即使相关当事人之间没有竞争，巴黎公约组织的成员国也可以自由地制止某些行为。这一模式也为各国立法所遵从。大部分对不公平竞争制定专门立法的国家，在其一般条款中采用了相同或类似的定义，如使用“诚实交易习惯”（比利时和卢森堡）、“诚信原则”（西班牙和瑞士）、“职业道德”（意大利）和“善良风俗”（德国、希腊和波兰）之类的词语。在没有专门立法时，法院用诸如“诚实和公平的交易原则”或“市场道德”（美国）等表达定义公平竞争。

　　由于上述一般条款中词语的含义不太固定，内涵和外延均不确定，甚至连可能的文义也没有，到底哪些行为违反了一般条款尚难以直接确定。即使那些特别列举的不正当竞争范例也有某种程度的不确定性，因而，必须依赖法院对该一般条款的解释。换言之，必须容忍法官在不正当行为的判断中有一定的自由度。虽然法院的解释至少在一定程度上能缓解不公平竞争边界模糊性的问题，并能够对不公平竞争行为产生吓阻作用，但法院解释的社会、经济、道德和伦理概念标准可能会因时间变化而变化。这仍然会导致法院裁量的不确定性。由此可见，不正当竞争行为边界的模糊性决定了不正当竞争规制的宽泛性，特别是不正当竞争法一般条款所具有的宽泛性。

　　这种不正当竞争规制的宽泛性，一方面有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限，具有灵活性，[8]（P124）有利于保护经营者、消费者的利益和维护市场经济秩序；另一方面，由于绝大多数不正当竞争行为都是以商业言论形式表现出来的，如误导、毁誉、惊秫、比较广告等行为，当某种商业言论行为同时涉及到不正当竞争与社会公共利益时，这种宽泛性的规制就可能会导致不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。换言之，对以商业言论形式表现出来的不正当竞争行为的规制可能会损害表达者宪法上的商业言论自由权。

　　一旦不公平竞争规制的商业言论行为同时涉及到竞争利益和其他重大公共利益之争时，法院依据不公平竞争法一般条款所作的解释的作用就可能会明显不足，因为适用不正当竞争法于商业言论行为，一般都会对该商业言论行为进行限制，而这种限制显然会损害表达者宪法上的商业言论自由权。因此，必须依据宪法对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突进行平衡。换言之，必须在宪法的范围内，对不正当竞争规制对宪法基本权利如言论、意见自由所构成的限制是否具有合理性进行考量，权衡利益的轻重而作出更合理的选择。质言之，法院对一般条款的解释适用也必须具有合宪性。

　　（二）言论、商业言论的非确定性与商业言论自由的有限性

　　1．言论及分类

　　言论自由，亦称表达自由，是指人人享有以口头、书面以及其他形式获取、传递、持有信息、思想的权利。言论自由属于宪法权利，是最基本的人权之一，也是“构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一”。但宪法保护的是意见表达，而非事实主张（注：BVerfG WRP2003,277－JUVE－Handbuch.）。意见表达包含评价与认识要素，不存在正确与错误之分，而只具有说服力强弱之别。意见表达不管是理性的还是感性的、有理由的还是没理由的以及是否被他人认为是有用的还是有害的、有价值的还是无价值的，都受宪法保护（注：BVerfG GRUR 2001,172－Benetton－Schock werbungⅠ.）。

　　各国宪法及国际公约对言论自由的保护并不以言论的分类为基础，这导致实践中出现了两种保护方法：第一种方法是推定所有言论相同，并以一种特别的方式来平衡各种不同利益。如联合国人权委员会在约翰·巴兰特恩等诉加拿大案（注：CCPR/C/47/D/359/1989（1993）;1 IHRR 145（1994）．联合国人权委员会在平衡相关各方利益后裁定，魁北克禁止户外英语广告的立法侵犯了表达自由。）中，就明确拒绝了承认任何表达形式受到“不同程度的限制”。但这种方法有可能导致不适当地“同化”（assimilate）不同类型表达，其结果可能是高价值言论的作用被削弱，低价值言论会受到过强的保护。[9]（P16）第二种方法是对不同类型的言论进行区分，对不同类型言论提供不同程度的保护。虽然这种分类保护可能会导致错误分类的风险，但这种分类保护反映了各种言论表达形式的不同价值，也有助于防止法官不适当地“同化”（as-similate）各种不同的表达形式。[9]（P16）这一方法已为欧盟和美国所采用。本文的分析即采用第二种方法。

　　依据言论价值的不同，可以将言论分为受保护的言论和不受保护的言论；受保护的言论又可分为政治言论、艺术言论及商业言论。一般而言，三种言论具有不同的重要性，从而在受保护的程度上也有不同，从政治言论到艺术言论再到商业言论，呈现为保护程度递减的趋势。[10]（P67）这种保护上所存在的差别待遇，源于各种言论的价值及其他方面的重大差别。政治言论受到最大程度的保护，是因为它有最高的社会价值，能够在自由和开放的辩论中增进社会利益。而且，政治言论是一种“双重性”的公共产品，如果不对政治言论予以最大程度的保护，将会导致相关政治信息的市场供应不足以及政府过度管制。相反，商业言论具有“弱”公共产品的特性，类似于一种私人产品就像广告可以增加表达者营业额一样，商业言论所传达信息的大多数利益可以由生产者获得。[2]（P83－84）

　　2．商业言论的非确定性

　　对于政治言论和艺术言论受宪法保护，人们一般并无歧义。但对于何谓商业言论以及商业言论是否属于宪法上所保护的言论，则存有争议。

　　欧美曾寻求对商业言论作出界定。一般而言，商业性言论只要包含了意见表达的评价性的内容，就属于言论自由保护范围（注：BVerfG GRUR 2001,133－Benetton－Schock werbung．），但这一标准过于宽泛。在Bolger（注：Bolger v．Youngs Drug Products Corp．463U．S．60．66（1983）．）案中，美国最高法院认为，有关商业言论的定义受到限制，其核心可以被看作“是对商业交易的建议”，它包含三个要素：经济动机；以广告形式；针对某一产品。依据这一概念，商业言论的外延过于狭窄，因为某些商业言论并非以广告的形式出现。在最近的Kasky（注：Kasky v．Nikde,Inc．,27 Cal．4th 939,960（2002）．）案中，法院承认，商业言论的界限具有不确定性，并且提出了依据发言者、目标受众和信息内容来判断该言论的性质。

　　欧洲也是如此。事实上，由于判断商业言论的标准和原则一直摇摆不定，最典型的是，欧洲人权法院因而最终放弃了对商业言论下定义的努力，转而寻求“识别”[2]（P59）商业言论。因为一般性的定义倾向于或是包容性不足或是包容性过大，可能会过于简单化而难以提供任何有用的指导。[11]（P275）可见，与不正当竞争行为一样，商业言论也有某种“非确定性边缘”。[12]（P120）这种非确定性边缘可能会导致商业言论的保护与不正当竞争规制发生冲突，因为以商业言论为表达形式的产品和服务推销/广告可能涉及公众对环境、能源、经济政策、医疗服务或安全的关切，其所保护的这些信息不会仅仅因为发言者是出于经济动机，便自动地转变为商业性信息。这种冲突的处理已不能依据不公平竞争法而必须依据宪法来考量，因为其涉及到的不是普通的经济利益，而是可能涉及到重大的社会公共利益。对此，兰多尔指出，尽管商业言论概念在广告政策领域是比较清楚的，但商业言论在不正当竞争法领域的边界仍是模糊的，这加大了错误分类的风险。采用广义概念会使得商业言论实质上扩展到属于不正当竞争法范围的所有言论，而狭义的方法将商业言论限制为与不为公众所关注主题有关的言论以及由竞争目的所促成的言论相并列。但迄今为止，介于广义与狭义之间的关系仍未得到澄清（注：Maya Hertig Randall．Commercial speech under the European Convention on Human Rights:Subordinate or equal?6 Hum．Rts．L．Rev．53，p．85．）。

　　3．商业言论自由的有限性

　　（1）美国

　　在美国，早期商业言论并没有受到第一修正案的保护（注：该案首次明确商业言论不受第一修正案保护，并在美国产生了深远的影响，Valentine v．Chrestensen，316U．S．52（1942）。），因为商业言论充其量只是招徕生意或传递商业信息，它在产品市场和服务市场上只是市场经济的组成部分，完全没有满足第一修正案所要求的通过表达自由达到的自我实现和自我统治的原则，理应排除在第一修正案的保护之外。[13]（P2－6）直到1976年的弗吉尼亚州医药委员会诉弗吉尼亚公民消费者评议会公司案（注：Virginia State Board of Pharmacy v．Virginia Citizens ConsumerCouncil,Inc．,425 U．S．748（1976）．），法院判决确立了一个有利于商业言论享受宪法保护的先例。但该判决并没有说明商业广告受到保护的范围，也没有为法院此后审理类似案件提供一种判断标准。在1980年的中央哈德森电器公司诉纽约公共服务委员会案（注：Central Hudson Gas＆Electric Corp．v．Public Service Comm'nof New York,447U．S．557（1980）.）中，最高法院认为，相较于其他由宪法所保障的言论而言，商业言论得到的保护要少一些，并提出了判断管制言论的措施是否合宪的四步检验法：第一，商业信息是否为误导性的或涉及非法活动?如果是，那么它不受宪法的保护，而且可能遭到禁止。如果不是，第二，政府是否声称可以通过限制该言论获得重大利益?第三，限制是否直接增进了这种利益?第四，限制是否没有超过增进政府利益所需要的必要程度?如果后面三个问题的答案是肯定的，那么法院将支持对该内容真实的商业言论的限制。由于不正当竞争规制构成了商业言论的管制，因而，这一检验标准当然适用于不正当竞争法对商业言论的规制。

　　这种由联邦最高法院来确定判断标准，不仅与美国的判例法传统有关，也与美国第一修正案的立法特色有关。《美国宪法》第一修正案规定：“国会不得制定法律……剥夺人民的言论或出版自由……”这一规定属于“绝对保护措施”，它在确认言论自由的同时，并没有对其在实际行使时所可能和应该受到的限制作出规定，容易导致摇摆于“绝对保护”和“任意限制”的两极不能自拔。在美国最高法院审判实践中就存在这种极端分裂：一种意见主张给言论自由概念所涵盖的任何言论以绝对的保护；另一种意见基于实际发展的需要，主张在言论自由与其他同样重要的利益发生冲突时作出利害权衡。但这种权衡由于没有宪法指导之便，难免任意之嫌。[10]（P40）美国法院在商业言论是否受保护以及应受何种保护问题上的裁决，就证明了这一点。

　　（2）欧洲

　　与美国最高法院一度不愿意适用第一修正案保护商业言论不同，欧洲法院对于《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）第10条适用于商业言论持肯定态度（注：）。其依据有二：第一，《公约》第10（1）条的语言绝没有排除商业言论，而《公约》第10（2）条则赋予成员国在必要时有管制广告的权力。第二，欧洲一体化——从一开始——主要是努力实现经济一体化，[14]（P58）所以保护商业言论与欧盟的目的相符。

　　不仅如此，欧洲各国及欧盟也有着与美国不同的商业言论保护模式。在欧盟，各成员国基本上没有违宪审查制度，仅德国建立了宪法法院制度。因而成员国中涉及到基本权利价值的争议最终会提交到欧洲人权法院解决。欧洲人权法院则依据《公约》第10条规定来判断商业言论能否受到保护。《公约》第10条规定：“人人皆有表达自由权。此权利应当包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由，不受公权干涉，不受疆界影响。该条不应当妨碍国家要求广播、电视或影视实业获得许可证。行使这些自由伴随一定的义务和责任，故应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚。此类约束应该为法律所规定，为民主社会所必需，并且有利于国家安定、领土完整或公共安全，服务于防止秩序混乱或犯罪、维护健康或道德、保障其他人的名誉或权利、防止披露保密获得的信息、或者维护司法的权威和公正无偏。”这一规定属于“相对保护措施”，它首先强调正面确认言论自由，旨在界定什么是言论自由，或言论自由的范围，同时又对言论自由进行反面限定，意在表述言论自由所应该受到的限制，也即如何行使言论自由，必须要遵守一定的底限。这种内容结构的合理性是显而易见的，法院无需确认或区分什么是或不是受保护的言论自由，即不需要判定争议行为是否属于言论自由的范围，而只需要判定对言论自由的某种限制是否正当。[10]（P40）虽然欧洲人权法院的判决具有先例必须遵循的作用，但迄今为止，欧洲人权法院所作的有关商业言论与不正当竞争案例的判决仍严格以《公约》第10条规定为依据的。欧洲人权法院据此确定的审查标准与美国也略有不同，其审查管制言论的标准有三条：1）必须是由法律规定，即可预见性；2）符合合法目的；3）在民主社会是必需的，即一种紧迫的社会需要。其中第三条标准是欧洲人权法院审查的重点。只有满足这三个标准，才可以对商业言论进行限制。

　　由此可见，当不正当竞争规制构成对商业言论自由的限制时，欧美均是依据基本权利价值考量的方法来对不正当竞争规制进行宪法审查。宪法基本权利所确立的价值秩序，在不正当竞争规制的一般条款及其他构成要件的解释中，具有非常重要的意义。[15]（P4）

　　二、不正当竞争规制与商业言论自由的平衡

　　不正当竞争边界的模糊性与商业言论边缘的非确定性，决定了平衡不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的复杂性。

　　综观欧美司法实践，不正当竞争规制与商业言论自由之间的平衡大致遵循如下标准：

　　首先，依据不正当竞争法来判定该商业言论行为是否属于不正当竞争规制的范围，因而确定该言论的商业性质、意图或效果是进行裁决的前提，但迄今为止没有统一的标准和原则。如果该商业言论不属于不正当竞争规制的范围，则受宪法保护。

　　其次，如果该商业言论符合不正当竞争的构成要件，则依据宪法基本权利价值进行考量，如果该商业言论不涉及重大社会公共利益，则构成不正当竞争，须承担相应法律责任；如果该言论事关其他重大社会公共利益，则该商业言论仍受到宪法保护。换言之，对商业言论的限制，需要有充分的重要的公共利益或第三人需要保护的利益理由为前提条件（注：BVerfG GRUR 2001,133－Benetton－Schockwerbung．）。

　　不正当竞争规制与商业言论自由之间平衡的前提是，首先应确定该言论是否属于商业言论，而平衡的关键则是对该言论所包含的经济利益与重大社会利益进行权衡，该言论所保护的经济利益不仅是指表达者的经济利益所得，也当然包含该言论指向的对象所遭受的经济损失。如该言论所包含的经济利益超过社会公共利益，则该商业言论表达行为将构成不正当竞争。反之，则应受保护。换言之，商业言论越追求经济利益，其受保护的必要程度就越低；它对于影响公众所关注问题的意见表达得越少，而为了自我利益目的而表达的意见越多，那么其受保护的必要程度也就越低。下文就欧美的相关判例展开具体分析：

　　（一）误导性商业行为规制与商业言论自由

　　误导性商业行为是目前为止最普遍的不正当商业行为之一。误导行为是指以任何陈述的方式（包括概括性陈述），欺骗或很可能欺骗一般消费者原本不会作出的交易决定。误导的概念既不限于固有的虚假陈述，也不限于实际上使消费者产生假象的陈述。而是认为，所考虑的表述很可能带来误导效果（注：《巴黎公约》第10条之2第（3）款第3项。）。甚至，连字面上正确的陈述也可能是欺诈性的。因此，在依《保护工业产权巴黎公约》第10条之2判定竞争行为是否正当时，并不受行为人营利动机的左右。[16]（P78－80）这使得误导性商业行为规制的范围甚广，以陈述形式表现出来的具有误导效果的商业言论行为则会受到不正当竞争法的规制，同时又会涉及到宪法上的商业言论自由。这时，就必须运用宪法基本权利所确立的价值秩序来对误导性商业行为规制进行审查，才可能有效地平衡不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。

　　1．Hertel（注：在本案中，申请人实施了一项食用微波烹饪的食品对人类影响的研究，该研究结论发表在一家Franz Weber杂志上，并用小报式的句子和与死亡有关的图片来阐明该报告。瑞士家用电器制造和供应协会依据瑞士《联邦不正当竞争法》对申请人提起了诉讼。商业法院发布一项禁止令阻止申请人陈述微波烹饪的食品有害于健康的观点，申请人也被阻止在出版物上以及关于微波炉的公共言论方面使用死亡图像，并根据《刑法典》第292条（监禁或罚款）和伯尔尼州的《刑事程序法典》第403条（5000瑞士法郎以上的罚款或者监禁，严重的可处一年以上）的规定予以处罚。瑞士联邦法院支持该禁止令。申请人起诉该禁止令违反了《公约》第6、8、10条。欧洲人权法院以6票对3票的结果判决该禁止令违反了《公约》第10条。See Hertel v Switzer-land,（25181/94）28 E．H．R．R．534（1999）．）案在本案中，瑞士法院首先依据瑞士《联邦不正当竞争法》来判断赫托尔的言论是否构成不正当竞争。法院认为，任何主张科学自由的人都可以完全自由地在学术领域阐述他的知识。但涉及到竞争时，如果其观点受到质疑，他就不可以声称真理是在他这一边的。而且，该论文是用一种简单化的和言过其实的方式来使用的，并对原告的经济利益造成影响。因此，依据瑞士《联邦不正当竞争法》第2条规定，赫托尔的言论属于误导性陈述，应该受到规制。由此可见，瑞士《联邦不正当竞争法》的适用范围非常宽泛。

　　在该案诉至欧洲人权法院后，欧洲人权法院也认为赫托尔所作的声明应承担类似于一种“竞争行为”的责任，应当属于瑞士《联邦不正当竞争法》的适用范围。但欧洲人权法院依据上述检验标准主要对瑞士法院所裁定的禁止令进行了审查，认为该禁止令是法定的，符合合法目的，但“禁止令影响到大众利益的争论，如公共健康”。因此，必须“严格审查该有争议的措施是否与其追求的目的合乎比例”。它认为，赫托尔所传播的言论对微波炉在瑞士的销售有潜在不良影响，但这种不良影响却无法准确计算。瑞士法院是基于对销售遭受到的可想象后果来作出判决。缺乏可准确计算的损失对欧洲人权法院审查该禁止令措施是否是必需的具有决定性的作用，而且，赫托尔的言论是否影响到经济领域并不明确。这事实上导致了对他作品的审查。因此，这些限制措施在民主社会不是必需的，违反了《公约》第10条。

　　在本案中，瑞士不正当竞争规制的宽泛性直接导致了不正当竞争规制与《公约》第10条所规定的商业言论自由发生冲突。虽然赫托尔的言论具有误导的效果，但由于赫托尔的言论涉及到社会大众的公共健康，欧洲人权法院最终依据基本权利价值考量的方法裁定该禁止令损害《公约》所规定的商业言论自由。

　　本案是一个转折点，意味着欧洲人权法院正在克服其先前的保守做法，开始认为自己有能力解决以前所回避的不正当竞争法问题，[17]（P306）今后将会积极介入到涉及到商业言论自由的不正当竞争纠纷之中。

　　2．R．M．J．（注：该案涉及到密苏里州最高法院的一项有关严格限制律师发布广告的规则。该广告包含某些为密苏里州最高法院规则所不承认的信息，以及不符合该规则所确定的类型目录。See R．M．J．,455 U．S．191（1982）。）案在该案中，美国最高法院运用了Hudson标准对不正当竞争规制进行了审查：首先，必须判定该表达是否受第一修正案保护。该商业言论，至少必须是合法活动，并且不是引人误导的。其次，还要追问所谓政府利益是否巨大。如果两个问题的回答都是肯定的，我们必须判定该规制是否直接增进了所谓的政府利益，以及较之服务该利益的必要性而言，该规制增进该利益的范围是否更为广泛。法院最后判定，律师的表达受第一修正案保护，因为它涉及到的是合法活动，而且不是引人误导的。在禁止的真实广告上并不存在重大的州政府利益。因此法院没必要运用Hud-son审查标准的第三和第四步。

　　3．Gordon（注：本案诉讼由戈登与布里奇科学出版社和哈伍德学术出版社提起，源于1980年代后期在美国物理研究所和美国物理学会公告上出现的两篇文章。由物理学家亨利·巴斯切尔所做的该研究报告依据参考其规模的定价和其文章被引用的频率，对200个杂志进行了排名。由于戈登与布里奇科学出版社和哈伍德学术出版社出版的几个杂志排名垫底。排名垫底的公司依据《兰哈姆法》对美国物理研究所和美国物理研究学会提起了诉讼，认为这两篇文章是“玩世不恭的宣传”，违反了反虚假广告法。See Gordon＆Breach Science Publisher v．American Institute of Physics,859 F．Supp．1521（S．D．N．Y．1994）．）案在该案中，由于美国没有专门的不正当竞争法，对不正当竞争的规制主要是通过审查《兰哈姆法》第43（a）条的规定来解决涉及不正当竞争法和言论自由问题。在适用《兰哈姆法》第43（a）条规定之前，法院首先确定了这一言论是否属于商业性质（注：Bad Frog Brewery Inc．v．New York State Liquor Auth．,134 F．3d 87（2d Cir．1998）．）：虽然美国法院有关商业言论的定义受到限制并且不是始终如一的，但在本案中，该研究的发表相当于是一个对重大公共问题的学术检讨而非商业言论。由于该研究事关重大的公共利益，该研究报告应受到第一修正案保护。然而，法院还是特别指出，如果该研究报告另作他用——如在图书馆会员会议上的讲义和其他形式的宣传——则是商业言论，法院仍可能判决该排名具有误导性，且不涉及重大公共问题，将因此属于虚假广告。

　　此外，在Krone（注：Krone Verlag GmbH＆Co KG（no．3）v Austria 2003－XII 91,39 EHRR 42（2004）．）案中，欧洲人权法院评估了该限制措施的合比例性，认为该禁止令“过于宽泛，损害了价格比较的实质”，成员国法院没有充分说明申请人“今后发布比较价格广告的可能性”。因此，该禁止令违反了《公约》第10条。在Coca（注：该案涉及禁止完全合乎事实的广告，该广告仅限于说明申请人名字、作为律师的资格、地址及电话号码。See Casado Coca v SpainA 285（1994）．）案中，欧洲人权法院也判定该禁止令违反了表达自由，认为《公约》第10条不能依据“仅仅是合理的”理由，而应是“相关的和充分的”理由而受到限制。

　　由此可见，鉴于误导性商业行为规制的宽泛性所导致的与商业言论自由之间的冲突，欧美首先依据不正当竞争规则来判定该言论是否属于商业言论以及是否具有误导性，重点是依据宪法基本权利价值的考量规则对商业言论是否涉及到公共利益作严格的审查。如果该商业言论涉及到重大公共利益，则对该商业言论赋予宪法保护；反之，则被判定为误导性的不正当竞争行为。

　　（二）毁誉行为规制与商业言论自由

　　毁誉（或诽谤）常被定义为和竞争者有关的可能损害其商誉的各种虚假陈述。与误导相同的是，毁誉行为试图用不正确的信息引诱消费者。与误导不同的是，毁誉行为不是通过对某人自己产品的虚假或欺骗陈述，而是通过对其竞争者及其产品与服务的不真实的中伤来达到目的。所以，毁誉行为始终包含对一特定商人或一特定类型商人的直接攻击，但其后果超出预定目的：由于对竞争者及其产品散布不正确的信息，消费者也容易受伤害。当竞争者诋毁他人商誉时，将构成毁誉规制的对象。由于这种诋毁或批评多以商业言论的形式表现出来，如果这种诋毁或批评事关重大公共利益，也必须在宪法范围内对毁誉行为规制进行审查。

　　1．Markt（注：在该案中，欧洲人权法院必须要对强加于申请人的罚款进行评估。该申请人是一家出版企业，旨在保护面临着大型销售企业竞争的小型和中小型零售企业的利益，该申请人在其每周新闻报道中发表了一篇文章，批评一家英国邮购公司的商业行为。See Markt internVerlag GmbH and Klaus Beermann v Germany，12 EHRR 161（1990）．）案该案是欧洲人权法院最富有争议的商业言论案例。在该案中，德国法院首先依据不正当竞争规则对该申请人的商业言论行为进行了判定。法院认为，虽然申请人不是该英国公司的竞争对手，但其发表文章的行为属于1909年《不正当竞争法》的规制范畴，因为该行为客观上不利于该英国公司，而是有利于其竞争对手。其完全站在小型和中小型零售企业利益的立场上，而非作为纯粹的新闻机构行事。但欧洲人权委员会不赞同德国法院的裁决，强调指出，必须要对“一边是竞争者发布的广告与另一边是新闻媒体所告知的信息之间”进行区分。如果不进行这种区分，《公约》第10条保护的作用将会十分有限（注：Ibid．markt intern Verlag GmbH and Beerman v Germany,Commission Report of 18 December 1987,at para．251．）。

　　不过，欧洲人权法院不同意欧洲人权委员会的意见，而是尊重德国法院在不正当竞争领域的裁量。法院首先判定，该出版物并没有作为一个整体直接针对公众，而是影响到有限的传递商业信息的商人，其具有商业性质。同时，欧洲人权法院将其审查重点限定在依据国内标准采取的限制措施是否具有合比例性这一问题上，认为国内法院的判决“权衡了竞争利益”。因此，“即使某出版物是真实的，描述的是实际情形，仍可能会在某种情形下被禁止”。

　　但该判决颇有争议。在该案中，经济利益抗辩似乎是判断该表达属于商业言论的决定性因素。但申请人并非英国公司的竞争对手，而是旨在增进其成员的经济利益，其主要动机旨在改善中小零售商与大企业之间的竞争关系。欧洲人权法院在该案中的判决似乎意味着言论的商业动机必然使后者不会追求公众利益。这种方法导致了一个过于宽泛的商业言论概念，因为大多数表达不具有自利性。[2]（P74－75）事实上，任何特定利益的表达，包括经济利益，都不可以作为将出版物排除出言论自由范围的理由，民主进程有赖于各种利益群体的相互作用，经济利益的表达在这一环境中是重要的（注：该案同样涉及到依据1909年《德国不正当竞争法》所科处的罚款。有争议的是一则申请人向其前雇主的客户发出的通函，该函的有两重目的：一方面，它试图驳斥对其职业信誉的攻击，并澄清其被开除的情况；另一方面，它包含着旨在教唆其前雇主的客户的陈述。See Markt intern Verlag GmbH and Klaus Beermann v Germany,12 EHRR 161（1990）,at para．203．）。然而，该案判决表明，在商业言论所涉及的利益并非重大公共利益，而是仅仅涉及到消费者、市场参与者利益这种一般性的社会利益时，欧洲人权法院仍倾向于不正当竞争规制，而不是保护商业言论自由。

　　2．Barthold（注：该案涉及到一名兽医，该兽医在汉堡一家杂志受访时批评了缺乏夜间紧急兽医服务，并顺便提到他的名字和职业。在参考兽医研究所提供的材料后，地方商人协会获得一项针对巴托尔德（Barthold）的禁止令，禁止其向新闻记者重复先前受访时所谈论的任何内容。违反该禁止令一次可能导致最高至50万德国马克（大约28万美元）的罚款或者最高6个月的监禁。Barthold v Germany,7 EHRR 383（1985）．）案和Stambuk（注：Stambuk v Germany,37 EHRR 42（2003）．）案在Barthold案中，欧洲人权法院已经在一个较早的Barthold案中裁决违反了该公约。通过运用前述三步检验标准，欧洲人权法院认为，上诉法院的介入很明显构成了一个“公共权力干涉”，承认该措施的阻止不正当竞争的法定目标也是合法的。然而，至于该措施是否是必需的，欧洲人权法院在考虑原告言论的性质后，裁定该措施与所谓的损害不成比例，该言论依据其性质而不是信息以及巴托尔德已经解释的问题的事实性，其主要不是广告。

　　Stambuk案也涉及到另一篇文章，该文讨论了眼科医生新激光手术技术的文章，并将这种新技术的成功与申请人的经验与专业知识联系起来。

　　欧洲人权法院强调指出，上述两案例中的文章均涉及到公共利益，其内容是一个整体，因而不可能将有利于申请人的陈述与该刊物的其它部分分离开来。欧洲人权法院采用了综合分析的方法，认为在这两个案例中该文章的广告效果完全是次要的，并进行了严格的审查，拒绝将该出版物视为商业言论。

　　3．Fur Trade（注：在该案中，原告从事皮毛贸易，而被告属于毛皮动物保护协会。该协会用各种各样的海报和宣传小册子以及带有很多血的狐皮装饰了一家烟草店。一张海报用“亲爱的夫人是如何喜欢她的毛皮”来这样的词语显示浣熊?“悬挂在展厅的标语写着：“穿皮革是滥杀动物的共犯!”“穿皮革的人的良心有问题!”以及其他类似的措辞，以及在一个商品交易会上，采用普通词语表达的许多言论和标语都指出了动物死亡时遭受到的折磨、痛苦和恐惧。原告提出了禁止令诉讼，被告则依据宪法所保障的言论自由权和自由贸易权作为抗辩。SeePeter Poch,Case Comment:Austria:Unfair competition－distinction between idealistic activities and ones involving a commercial aspect．E．I．P．R．1996,18（12）,D350．）案该案涉及到抗议通过皮毛贸易虐待动物的口号和言论是否等同于不正当竞争这一问题。在该案中，澳大利亚最高法院首先将协会的行为和言论区分为只为理想的原因而为的行为和言论与促进个别交易者经济利益的行为和言论。并指出，有必要在各种利益之间保持平衡。在本案中，动机明显被理想的目标所控制，因而不会促进具体的皮毛交易。在这种情况下，言论自由权一般胜过对皮毛交易的潜在危害。如果这些理想性的活动与宣传竞争者皮毛交易的产品混合在一起，也可以适用反不正当竞争法的一般规则。这些言论在各方面都必须是真实的，不能以言论自由或贸易自由来作为污蔑的挡箭牌。由于该协会是积极参与该商品交易会和时装表演的组织和表演，而且还参与了宣传皮革的言论和行为，该言论被发现是不准确的，因为并非所有的动物都遭受折磨或被痛苦地杀死。如果仅仅是因为理想性因素，那么即使是挑衅性的语言也可以容忍，但如果该挑衅性标语涉及具体的商业利益，则不应该被容许。因此，它不能主张宪法权利的抗辩。在该案判决中，澳大利亚最高法院首次清晰指出了明确享有言论自由权的行为与混合商业利益的理想活动二者之间界限的相关因素。该案仍因其规则相当明确而受到欢迎。

　　此外，在Jacubowski（注：Jacubowski v Germany,19 EHRR 64（1995）．）案中，欧洲人权法院虽然认为申请人的通函不属于商业言论，但指出，已经评估此案的所有三个国内法院认为该通函的目的是为了教唆新闻社的客户。但欧洲人权法院重申了国内裁量在像不正当竞争这样复杂而又频繁波动的领域特别重要。基于此，欧洲人权法院将其审查限制在国家措施“在原则和比例上是否是合理的”这一问题上，并尊重成员国的裁量，裁决该罚款没有违反《公约》第10条。而在SRG（注：SRG v Switzerland,28 EHRR 534（1999）．）案中，欧洲人权法院没有继续在Hertel案中所采用的推理，而是强调了该表达是在商业环境中作出的这一事实，反对阻止播放通过挑选出市场领导者的产品来说明多成分止痛药副作用的电视节目的禁止令，宣布该请求不予受理，因为“已经考虑到了成员国的裁量权，以及国内法院平衡各种不同利益的谨慎”。

　　由此可见，当毁誉行为规制涉及商业言论自由时，依据宪法基本权利价值进行考量仍是解决二者冲突的关键所在。但与误导行为规制和商业言论自由之间的冲突相比，对商业言论所涉及到的公共利益要求更高，必须涉及到重大社会公共利益，而且即使是真实的商业言论也可以对其进行不正当竞争规制。

　　（三）其他不正当竞争行为规制与商业言论自由

　　除了上述不正当竞争行为外，许多其他行为，如侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等，已被法院认定为不公平竞争行为，并且愈来愈多地成为法律规制的对象。其规制方式大多运用不公平竞争法的一般条款来加以保护。但由于该一般条款的开放性不免导致该规制与商业言论发生冲突，下述两个案例不仅证实了这种冲突的存在，而且也显示了欧美在处理这种冲突时不同的应对策略。

　　1．Benetton（注：Benetton公司案是一个利用惊吓广告来进行不正当干扰的典型案例。在该案中，德国《星》杂志刊登了贝纳通公司（Benetton）的三幅图片广告。一个广告画面显示着一只鸭子漂浮在流动的石油上，另一个广告画面显示着第三世界不同年龄层次的孩子们在艰苦的工作，第三个广告由一个照片组成，照片上是一个裸体的男人，其背后写着“艾滋病”。每一个图片都镶在绿色的边框中，上面写着“贝纳通的组合色”。但这些广告不久便引发了许多争议。德国反不正当竞争协会总部请求《星》杂志不再刊登这几幅广告遭拒绝后，向州法院起诉，后诉至联邦最高法院后，联邦最高法院作出两项判决支持了反不正当竞争协会总部的诉讼请求，禁止《星》杂志再刊登这几幅广告。随后，《星》杂志向联邦宪法法院提出宪法诉讼请求，称杂志刊登广告的行为属于新闻自由范围，且这几幅广告尽管令人不快，并不至于构成不正当竞争。联邦宪法法院最终裁决该言论及行为受《德国基本法》第5（1）条保护。BVerfG GRUR 2001，170－Benetton－SchockwerbungⅠ．）公司案该案是一个利用惊吓广告来进行不正当干扰的典型案例。在该案中，德国联邦最高法院首先依据不正当竞争法认定了广告的性质：虽然广告既是经济领域内的竞争手段，又是一种表达观点与思想的载体，具有双重性，但该广告具有作为有商业利益企图的竞争性手段的性质。“根据《反不正当竞争法》第1条规定，这样的广告行为是不被允许的：藉由对人类或动物严重苦难的描述，唤起同情的感觉，同时在无符合事理的动机下，充分利用此项感觉达成竞争目的；而在其实际操作中，广告主把自己扮演成与受其害者相同的角色，借此使消费者对其名称与商业行为产生认同。”因此，法院裁定，利用公众同情心谋取商业利益竞争的广告违反了一般条款，属于不正当竞争（注：BGH GRUR 1995,597–Kinderarbeit;lverschmutzte Ente1995,601－H．I．V．POSITIVEⅠ．）。然而，联邦宪法法院则从基本权利和自由的角度出发，认为不能仅因媒体编辑以外的受众对该广告的不愉快反应，而对一项宪法保护的基本自由进行限制，并裁决这些照片属于意见自由（《基本法》第5条第1款第1句）基本权利的保护范畴（注：BVerfG GRUR 2001,172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）；禁止这些照片无法律理由；虽然反不正当竞争法一般条款也属于宪法规定的基本法律，而且以合法的方式保护竞争者、消费者及社会公众的利益，然而在该案中对这些利益受到的侵害并不明显，联邦最高法院的判决侵害了杂志社的意见自由基本权利（注：BVerfG GRUR 2001,443－Benetton－Schock werbungⅡ．）：如果仅仅因为商业广告的自我利益目的就禁止它选择人类苦难作为主题，那么现实生活中的大部分的主要问题，一开始就不能成为普遍存在的、对于人类的世界观、价值观有着显著影响的广告世界的主题。

　　Benetton案判决在德国产生了深远的影响。此后，联邦宪法法院多次作出类似的判决结果：专业法院的判决侵害了广告行为人的意见自由基本权利（注：BVerfG WRP 2001, 1160－Therapeutische quivalenz;BVerfGNJW 2002，1187－Tier－und Artenschutz; BVerfG WRP2003,277－JUVE－Handbuch．）。

　　虽然联邦宪法法院的新近判决，根据意见自由基本权利为广告提供了更广泛的保护，但是不能据此得出结论：对于每一个个案都需要依据基本权利进行审查。民事主体的利益冲突通常已经通过成文法规范或法官法发展的案例群规范进行了调整。[18]（P268）这些规范规定得越详细，那么在个案中就越少需要利益平衡。在个案中必须进行基本权利审查及基本权利平衡主要存在于两种情况：第一，对于将要适用的反不正当竞争法的成文法或法官法的规范的合宪性存在疑问。第二，规范存在很大的不确定性，即将要适用的反不正当竞争法的成文法或法官法的规范给法官留下了很大的评价空间，或根本不存在。

　　2．DVD－CCA（注：在该案中，原告起诉被告侵犯其所拥有的DeCSS商业秘密。初审法院发布了禁止令，禁止被告在他们的网站或其他地方公布或除此之外其他方式披露或发布DeCSS程序、CSS的万能钥匙或运算法则，或从这个专有信息中得到的任何信息。但上诉法院认定，DeCSS是一个能表达思想内容的作品，被告在其主办的网站上公布该程序，这是一个在第一修正案范围内的纯粹言论问题，从而推翻了审判法院发布的临时禁止令。但加州最高法院恢复了临时禁止令。DVD CopyControl Ass'n v．Bunner,75 P．3d 1,20（Cal．2003）．）案有趣的是，对于商业秘密的保护，不公平竞争法并未专门列举范例，而是呈现出用一般条款明确保护商业秘密的发展趋势。对商业秘密的保护多出现在有关雇佣合同/竞争关系的环境中，但该案却是一种例外，不仅与上述环境无关，而且涉及到更广泛的公共利益。该案的最终判决更是引起了轩然大波。

　　商业秘密本质上属于信息，因而其保护的边界与信息的自由表达之间存在着不确定性。该案不仅涉及到CSS是否属于商业秘密。以及是否系盗用，更涉及言论自由与商业秘密保护之争。加州最高法院依据《加州商业秘密法》认定CSS属于商业秘密，因为原告已经采取了保密措施；而且能证明CSS商业秘密为不正当窃取，并在DeCSS程序中所披露，被告知道或应当知道获得此商业秘密的方式是不正当的。最后，法院还审查了商业秘密法与宪法第一修正案的相互关系，在确定计算机代码属于宪法第一修正案所称言论的范畴后，确定了适当的适用临时禁止令的审查标准，将禁止令分为基于内容的禁止令和非基于内容的禁止令。基于内容的禁止令应采用更高的审查标准，而内容中立的禁止令则采用较低的审查标准。法院在此案中采用了较低的审查标准，认为CSS算法和DeCSS不会事关公共重要利益，也不会是公众关注的焦点，因为CSS与DeCSS中所包含的信息“仅仅为技术信息”，仅有计算机编码爱好者才会对其表达的内容感兴趣，而商业秘密则纯粹是私人所关注的东西。因此最终裁决该禁止令没有违反第一修正案。

　　本案一经判决即引起了轩然大波。有学者指出，法院认定CSS及有关商业秘密具有纯粹技术性，否定了计算机加密技术爱好者将该信息视为表达性质的重要性。而且，在DeCSS源代码和相关程序以及算法中也存在着强大的全球公共利益和关注。[19]（P285－286）

　　本案判决与先前的一些判决也不相符。在Proc-Tor（注：Proctor＆Gamble Co．v．Bankers Trust Co．,78 F．3d 219（6thCir．1996）．）案、Oregon（注：State of Oregon ex．Sports Management News,Inc．v．Nachti-gal,921 P．2d 1304（Or．1996）．）案和Ford（注：Ford Motor Co．v．Lane,67 F．Supp．2d 745（E．D．Mich．1999）．）案中，美国第六巡回法院、俄勒冈州最高法院和联邦地区法院均判定所课予的禁止令是对言论的不合宪的先行制止。特别是，三个案件中所涉及到的公共利益较之本案更少引起公众关注。[19]（P286）本案判决表明，在加州发现商业秘密和技术信息含有公共利益的门槛仍然非常高，Bunner案判决在商业秘密判例与第一修正案之间创造出了一种悬而未决的紧张关系。[19]（P288）而且，本案判决也印证了在不正当竞争规制与商业言论自由的平衡上，至今仍不存在统一的原则和标准，商业言论自由与不正当竞争规制之间的空间仍有待进一步“粘合”。

　　三、欧美立法与司法实践对我国的启示

　　综观欧美实践，虽然在不正当竞争规制与商业言论自由之间尚未形成明确而又统一的“粘合”原则和标准，但我们仍可以发现某些共同的做法或发展趋势。

　　（一）欧洲法院和美国最高法院在涉及到对商业

　　言论进行限制时，面临着许多类似的问题，而且至今尚未对商业言论进行准确的界定，但欧美最终形成了在某种程度上相似的限制规则，[20]（P268）均对商业言论赋予有限度的保护，即只有在商业言论涉及到公共利益时才是符合宪法保护的要求，即较之于不正当竞争规制所保护的经济利益，商业言论所涉及到的公共利益要重要得多。

　　（二）欧美特别是欧盟各成员国已制定了较为具体化的不正当竞争法，美国也通过适用兰哈姆法有关规定形成了一套判例规则，这为不正当竞争规制与商业言论自由的平衡提供了基本的处理规则。因为只有在规范存在很大不确定性时，即将要适用的反不正当竞争法的成文法或法官法的规范给法官留下了很大的评价空间，或根本不存在才会必须对个案进行基本权利审查及基本权利的平衡。如果没有较为具体的不正当竞争规则，有关不正当竞争规制与商业言论自由之间的不确定性可能会导致更为复杂的问题。

　　（三）在欧美，有关不正当竞争规制与商业言论自由之间的平衡，很大程度上取决于法院，特别是宪法法院、欧洲人权法院依据宪法上的基本权利价值来进行判断、取舍及平衡。虽然言论自由权应当比个人的为获取利润而控制其产品的权利更为重要，但所有权是趋向具体化的，而政治性权利典型的是抽象化的，在一对一的思想对抗中，具体化的东西往往比抽象化的更有优势。这使得政治性权利之重要性作为一个更宽泛的原理，往往就在法律混战中败下阵了。[21]（P45）因此，法院依据宪法来裁量是捍卫基本权利价值所必需的，也是最为有效的手段。欧美这些实践正在不断地印证这一点。

　　对我国而言，上述欧美的立法及实践提供了某些可资借鉴的经验。

　　首先，当商业言论涉及不正当竞争规制时，对商业言论实行有限度的保护，是欧美包括澳大利亚在内的发达国家的共同选择，它彰显了商业言论中的基本权利价值，应在我国立法及司法实践中予以确定。

　　其次，尽快修改和完善我国的反不正当竞争法，尽可能减少不正当竞争规范的不确定性，从而避免不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。

　　在我国，根据1993年《反不正当竞争法》第2条第2款规定，不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。从而将不正当竞争界定在经营者之间，即使第2条第1款规定的反不正当竞争一般条款的适用也限于经营者之间。而根据《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”从事商品经营或者营利性服务，是指从事工商业等商品生产、商品销售活动和有偿提供旅游、技术咨询、维修等服务。其调整对象不包括为满足文化物资生活的需要，作为消费者主体所实施的行为，以及有些不属于从事商品经营或者营利性服务的单位或个人实施的行为，如医院、学校等。[1]（P59－60）根据我国《反不正当竞争法》第5至15条的规定，仅有假冒、虚假宣传、盗取商业秘密、诋毁等与商业言论有关的不正当竞争行为受到规制，且限于经营者之间。非经营者之间以商业言论形式表现出来的上述不正当竞争行为则不属于不正当竞争。这在一定程度上减少了不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突范围。然而，根据《反不正当竞争法》的规定，判断上述不正当竞争行为的构成要件并不具体明确，第2条第1款的构成要件也呈非周延性。[1]（P62）而且，即使是经营者之间的以商业言论表现出来的不正当竞争行为，无论该商业言论行为是否完全以不正当竞争为目的，或者该商业言论行为的竞争后果是次要的，主要目的是为了促进公共利益，依据我国现有《反不正当竞争法》的规定（没有规定例外条款），均会受到法律规制。因而，在我国现有立法状况下，不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突难以避免。

　　随着我国经济、社会的快速发展，制定于1993年的《反不正当竞争法》已明显地落后于我国经济、社会发展的需要，已远不能适应建立公平竞争秩序的需要。该法未将比较广告、侵扰等不正当竞争行为纳入其中，其实施细则的缺失，司法解释的滞后，使该法的实施效果大打折扣，亟待对17年前制定的《反不正当竞争法》首次进行修订。该法的修订必然会遵循世界各国反不正当竞争规制的一般规则，将不正当竞争规制扩大到非竞争者或非经营者之间，采取一般条款加特别列举的方式，尽可能具体界定不正当竞争范例及其构成要件等[1]（P58－71），这使得比较广告、烦扰等不正当竞争行为均被纳入不正当竞争规制的范畴，不正当竞争规制的范围将明显扩大。这会导致其与商业言论自由之间发生冲突的可能性大大增加。

　　在实践中，我国也出现了一些涉及到不正当竞争规制与商业言论自由的行为。例如，《郑州晚报》、郑州电视台1997年1月23－24日连续两天重点刊播“广大市民，元月25日早晨6时30分请注意收看郑州电视台特别节目”的消息，结果观众清晨所观看的“特别节目”，仅是一个15分钟的酒广告专题片。[22]这是一个损害公众利益的典型“新闻广告”。“新闻广告”在我国俗称“有偿新闻”或“软广告”，谓新闻从业人员采取不正当手段，以新闻报道的形式为经营者提供商业宣传，经营者为新闻从业人员提供相应物质利益的行为，这是一种典型的间接不正当竞争行为，不仅违背了新闻追求客观公正的道德准则，也损害了相关消费者和公众的利益。然而，新闻广告还在传递一种商业信息，如果该商业言论信息事关重大的社会公共利益，如治疗某种疑难杂症具有明显效果，而这种信息之前并未得到有效传播，如果对该新闻广告予以不正当竞争规制，势必会造成不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突，其本质是经营者利益与公众利益之间的冲突。虽然今后在《反不正当竞争法》修订时，此种行为必然会被纳入规制的范畴，然而由于《反不正当竞争法》并未对这种新闻广告作出规范，目前只是依靠中宣部、新闻出版署发布文件和命令，虽多次明令禁止“有偿新闻”，但“有偿新闻”仍屡禁不止。

　　因此，我国应借鉴欧盟的经验，应尽快修订《反不正当竞争法》，明确不正当竞争行为的类型及其构成要件等，为平衡不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突提供第一道较为具体明确的规则，避免动辄运用宪法基本权利价值进行裁量的困境，减少不正当竞争规制与商业言论自由之间平衡的复杂性。

　　再次，鉴于商业言论的二重性所导致的保护困境，欧美已经广泛运用宪法基本权利价值来进行考量，依据宪法基本权利价值进行裁量也应成为我国今后立法和司法的必然选择。

　　考虑到我国宪法审查制度短期内难以建立，在采用宪法基本权利价值考量的方法时，可以借鉴欧美的某些实践经验，直接运用宪法基本权利中的公共利益检验标准而不是直接运用宪法条款对涉及到商业言论的不正当竞争行为进行审查：首先，要识别是否属于商业言论及其中的非商业因素；其次，运用公共利益检验标准衡量商业因素与非商业因素：如果非商业因素比商业因素更重要，对有争议的言论应给予较高程度的保护；反之，则可能构成不正当竞争行为。运用这一检验标准，不仅可以较好地对不正当竞争行为与商业言论自由进行区分，也可以回避直接运用宪法条款进行裁量的困境，而且还能够合理地权衡竞争者利益、言论表达者利益和公众利益之间的关系。只有在有关涉及不正当竞争行为的商业言论事关公共争论、可以增进公共利益时才会受到保护，即便其对其他竞争者的利益产生了不利影响；反之，则不受保护。依据宪法基本权利价值中的公共利益标准来平衡具体权利与基本权利的冲突最终将会为经济发展提供一个基本的衡量标准，也会使得经济发展与尊重基本权利价值二者并行不悖。

　　结语

　　综上，不正当竞争规制过宽与商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。欧美立法及实践经验表明，仅仅依据反不正当竞争法来规制有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害，对于不正当竞争规制中的经营者利益、商业言论表达者的利益以及商业言论行为所涉及到的公共利益三者之间的平衡，必须运用宪法基本权利价值考量的方法来衡量。纵使商业言论表达者具有个人利益意图，一旦该商业言论行为涉及到重大公共利益时，该商业言论行为则不应属于不正当竞争规制的范畴。因为与不正当竞争规制中的竞争者利益相比，公共利益具有更为重要的地位和价值。由于我国宪法和反不正当竞争法并未就此问题作出规范，特别是我国宪法司法化尚面临困境，一个可行的办法是借鉴我国《著作权法》第4条的规定（注：我国《著作权法》第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”），在以后反不正当竞争法的修订中，增加一个除外条款，即经营者的行为损害经营者合法权益的，只要涉及到重大的公共利益，则不属于不正当竞争行为。




【作者简介】
蔡祖国，华中科技大学知识产权与竞争法研究中心。郑友德，华中科技大学知识产权与竞争法研究中心教授。


【注释】
[1]郑友德,伍春燕．我国反不正当竞争法修订十问[J]．法学，2009，（1）：57一71。
[2]Maya Hertig Randall,Commercial speech under the European Convention on Human Rights:Subordinate or equal?HumanRights Law Review,Volume 6 Issue 1,2006:53一86．
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