【学科分类】合同法
【出处】人民法院报
【关键词】党政机关；经商；适用范围
【写作年份】2013年


【正文】

“党政机关不能经商办企业”是民商法领域的一个常识，如果存在以此类主体签订的民商事合同，则对合同持有异议的一方一般会要求确认其无效。

但应当明确的是，在我国任何一级“人民政府”均不属于该禁令中“党政机关”的范畴，也即任何一级人民政府或其授权的部门（含财政部门及其他既存的政府控股的国有企业）均有权“经商办企业”，这是我国企业国有资产管理制度能够存在的法律基础，也是企业国有资产法的重要立法根据之一。

根据企业国有资产法律制度来界别政府的出资行为，这是判定政府可以投资设立国有企业的直接法律根据。企业国有资产法规定：国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益；国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。

显然，根据上述法律制度，任何一级政府都可以作为企业的出资人并享有出资人权益，也即通常意义上的“经商办企业”。只是政府应当按照“政企分开”的原则只享有“股东权”，具体的监管权由国资管理部门或代行国资管理职责的财政部门行使。

司法实践中，有的当事人、律师甚至审判机关对该禁令不能适用于任何一级人民政府的法律性质认识不清，其往往援引中共中央、国务院的两份关于“党政机关不能经商办企业”的政策文件和最高法院关于联营合同的解答等司法文件为依据，得出“政府”不能经商办企业的结论。

不得不指出的是，无论是有关判决对上述政策的适用还是法律工作者对前述文件的援引，都错的出奇、错的离谱。须知，政府不但有权“经商”，不但有权出资办企业，而且此种行为是受现行企业国有资产法律制度充分保护的，司法裁判必须保护任何一级人民政府的此种投资权利。

事实上，“禁令”只适用于对企业国有资产没有法定“出资职责（或职权）”的有关党政机关，而绝对不包括任何一级人民政府。无论是国务院、省级政府或是地市级、县级、乡级人民政府都有权出资办企业，这是我国国有企业及企业国有资产的法定产生方式和形成途径。大量的国有企业都是政府直接出资或政府授权投资而兴办的，这是我国国有企业法律制度的核心机制。从目前的企业国有资产管理制度来看，不受“禁令”限制的党政机关只有“政府”一家，有关财政部门及国资管理机构在受政府授权或委托的情形下有权代表政府管理企业国有资产，且政府直接投资的国有企业在法律上的权利人或“股东”就是国家，而代表国家的就是各级人民政府。比如，镇政府虽然是级别最低的人民政府，但其作为企业国有资产的法定权利人的主体地位是受企业国有资产法保护的。

有关判决之所以错误地适用“禁令”，其原因有二：一是犯了望文生义的错误；二是有关司法者对我国企业国有资产投资制度和各级人民政府不受该“禁令”限制的法律制度的确不甚了解的缘故。




【作者简介】
师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人中华全国律师协会民事专业委员会委员最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。