民事上诉状
上诉人：XXX苗族侗族自治州XX工程总公司
地址：贵州省XXX市XX路XX号
法定代表人：陈XX 职务：经理
被上诉人：贵州省XX民族中学
地址：贵州省XX县XX镇路XX号
法定代表人：潘XX 职务：校长
上诉人诉被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，不服XX县人民法院（2011）天民商初字第85号民事判决书，特依法提起上诉。
上诉请求
请求二审法院撤销XX县人民法院（2011）天民商初字第85号民事判决书，重新对本案进行审理。
事实和理由
一、一审判决以审计机关的审计结果作为工程竣工结算的依据属适用法律错误，恳请二审法院予以纠正
首先，根据我国审计法，审计监督主要是对国有资产是否造成损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，假如发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。但严格的说，审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定作出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议以后，需要对工程进行鉴定的，也应当由专门的鉴定机构以及建设管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，明显不符合审计机关的职责。
另一方面，审计机关代表国家对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督，但对于政府投资和以政府投资为主的建设项目的建设单位与另一方当事人所发生的民事关系，审计机关不能直接干预。假如审计机关有权确定工程款并以其确定的意见代替当事人之间的合同规定，显然是不妥的。因为这种干预实际上是依审计机关确定的价格来代替当事人的定价，这不仅超越了审计机关的职权，而且和市场经济的要求是背道而驰的。
其次，2001年4月2日，最高人民法院民一庭针对河南省高级人民法院的请示作出《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）（以下简称《电话答复意见》），内容为“你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。 而本案中，双方当事人对工程决算价款已经达成一致，完全符合《电话答复意见》中“双方当事人已确认工程决算价款”这一前提条件，因此本案应当以“双方当事人已确认的工程决算价款（即301.35万）作为法院判决的依据”。
然而，一审判决在双方当事人对工程决算价款有明确约定的情况下，却适用审计部门审计的工程决算价款作为判决的依据，显然没有法律根据，属适用法律错误，依法应当予以纠正。
二、一审判决认定“被上诉人在审计决定作出前没有与上诉人进行工程款结算并支付工程余款没有违反合同约定”属认定事实不清，适用法律错误
第一、根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》的约定以及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规的规定，工程结算价款应当在发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内支付。本案在一审中已查明，上诉人所承建的XX民族中学学生公寓楼工程已于2007年8月21日验收合格，并正式投入使用。根据合同的约定以及法律的规定，被上诉人应当在28天内（即2007年9月17日前）向上诉人支付工程结算价款。若超出此限及构成违约，应根据合同约定承担相应的责任。
第二，虽然审计法规定，国家建设项目必须进行审计监督，但如前所述，审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定作出决定。因此审计部门的审计结果既不能作为工程竣工结算的依据，也不能成为支付工程结算价款时间的限制条件。因此，工程结算价款是多少，何时进行工程竣工结算不受审计决定的影响。建设工程一但符合合同约定的交付条件，并已实际交付，被上诉人即应当支付工程决算价款，无需等审计部门作出审计决定。一审判决认定“在审计决定作出前被上诉人没有与上诉人进行工程价款结算并支付工程余款没有违反合同约定”，没有法律依据，且以审计部门的审计决定作出的时间作为工程结算及支付工程结算价款的时间属认定事实不清，适用法律错误。
三、建设施工合同对逾期付款的利息和违约责任有明确的约定，被上诉人逾期付款依法应当承担相应的责任
上诉人与被上诉人签订的《工程建设施工合同》已明确约定了逾期支付工程竣工结算款的利息和违约责任，本案中上诉人所承建的XX民族中学学生公寓楼工程于2007年8月21日即已验收合格，并正式投入使用，根据合同约定，在被上诉人应当在28天内（即2007年9月17日前）向上诉人支付工程竣工结算价款。被上诉人拖延至审计部门作出审计决定之后才向上诉人进行工程竣工结算，没有法律依据。其应当根据合同的约定承担2007年9月17日至今逾期支付工程结算价款的利息其承担违约责任。因此恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，并判令被上诉人向上诉人支付逾期支付工程结算价款的利息以及承担违约责任。
综上所述，恳请二审法院撤销一审判决，重新对本案进行审理。
此致
XXX州中级人民法院
上诉人：XXX苗族侗族自治州XX工程总公司
二0一一年九月五日
