开发商未取得预售资格怎么办
根据我国《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售实行许可证制度，开发经营企业进行商品房预售，应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。因为预售合同订立时，买卖的房屋尚在建设之中，为了维护交易的秩序，保护消费者的利益，国家对于商品房预售行为有特殊的要求和规定，建立了预售的行政许可制度。
但开发商在未取得《商品房预售许可证》的情况下与购房者签订的预售合同是否有效，应根据具体情况具体看待。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第9条规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。这一规定表明，批准、登记并不一定是合同的有效要件，只有法律和行政法规明确批准、登记并不一定是合同的有效要件，只有法律和行政法规明确规定批准、登记是合同生效的条件的，没有经过批准、登记才会影响到合同的效力，而且这种批准、登记手续通常在一定期限内是可以补亦的。《城市房地产管理法》第45条规定了取得商品房预售许可证明是商品房预售必须具备的四个条件之一，所以，取得商品房预售许可证明就成为决定商品房预售合同的效力的因素之一。规定批准、登记是合同生效的条件的，没有经过批准、登记才会影响到合同的效力，而且这种批准、登记手续通常在一定期限内是可以补亦的。《城市房地产管理法》第45条规定了取得商品房预售
许可证明是商品房预售必须具备的四个条件之一，所以，取得商品房预售许可证明就成为决定商品房预售合同的效力的因素之一。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。这条司法解释的规定是本着维护交易的原则制定的，即开发商在起诉前及时取得了商品房的预售许可证，那么预售合同便应认定为有效的，这也为更好地保护购房者的利益提供了法律依据。
《城市房地产管理法》第45条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”对商品房预售来说，由于销售时该商品房尚未建成，标的物不存在，那么在其上就不可能立即成立所有权或其他物权，不可能发生物权的变动，但房屋从开始建设到建成的时间较长，期间可能出现预售人将该建设中的或者建成的房屋售与他人的情形，为了避免这种情况的出现，法律规定了房屋预告登记制度。根据《房屋登记办法》的规定，预购商品房的，当事人可以申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购入申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。预告登记的目的在于使已经成立并生效的获得房屋的请求权具有对抗第三人的效力，登记并不是合同成立和生效的要件，商品房预售合同只要符合一般买卖合同的生效要件即可生效，登记仅是请求权变动的生效要件，但是如果买卖双方约定以办理登记备案手续作为商品房预售合同的生效条件，这种约定只要不违反法律规定，也是有效的。因此，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的
除外。
由于商品房预售许可证明的取得是商品房预售的必备条件，开发商在没有取得房地产开发主管部门核发的预售许可证明的情况下，故意隐瞒该事实，甚至提供虚假的预售许可证明，诱使买受人作出错误意思表示与其订立商品房买卖合同，收取购房款或定金，是一种典型的欺诈行为。当然，在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因此，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任。
◇生活实例◇商品房预订协议无效，开发商被判赔偿损失
2007年8月，叶某获知某房地产开发公司打算在老城开发旅游商住楼，遂想提前预订一套单元房。2007年8月25日，叶某与被告房产公司签了一份《商品房预定协议书》，该协议约定：叶某预定被告开发的商品房，预定的商品房位于当地原老城酒厂旅游商城，户别为单元房，房号为OI号；协议签订时，叶某应向被告预付定金5万元。正式商品房买卖合同在房厘开盘时签署，价格按开盘价，并按叶某所交定金数额让利8%年息优惠，如叶某确需退房，被告则按叶某所交房屋定金6%的年息退还本息。协议签订的当天叶某即向被告交纳了5万元定金，被告亦出具了收据给叶某，但被告在“交款事由”上注明的是“预交酒厂房款”。
2008年1月，被告通过电话告知叶某，在其开发的商住楼项目中未开发单元房，要求与叶某协商解除双方签订的《商品房预‘定协议书》，退还叶某已付的购房定金本息。叶某认为，被告在协议签订时尚未取得该项目的建设工程规划许可证和商品房预售许可证，所开发的旅游商住楼项目中是否有叶某预定的单元房也还不能确定，被告故意隐瞒相关事实，而与叶某签订商品房预订协议，是一种欺诈行为，遂要求解除双方签订的协议，并双倍返还其购房定金及银行利息合计人民币1 0 1 666元。
法院经审理认为，预售商品房应取得土地使用权证和建设工程规划许可证，并办理商品房预售许可证后方可对外预售。但被告仅取得了旅游商住楼开发项目的土地使用权证，至今仍然没有取得建设工程规划许可证和商品房预售许可证，同时被告也没有提交有效的证据证实其开发的旅游商住楼项目中有原告预定的单元房，双方签订的《旅游商城商品房预定协议书》违反了国家法律的强制性规定，应依法认定为无效。由于被告在订立合同的过程中违背了诚实信用的原则，不能及时与原告签订正式的商品房买卖合同，也不能提供原告预定的单元房，致使原告与被告签订正式商品房买卖合同的目的不能实现，并错过了与第三人另订合同的机会，而当地的商品房市场价格却在不断上涨，被告的行为给原告造成了一定的经济损失，即购房差价损失。根据无效合同和缔约过失的处理原则，被告应当返还原告预付购房定金并赔偿原告的购房差价损失。法庭依照《合同法》有关条款的规定，判决房屋开发商返还消费者购房款5万元并赔偿其经济损失2万元。
◇分析觯答◇
成都房产律师吴锦熤表示开发商欲进行商品房的预售应取得土地使用权证书和建设工程规划许可证并办理完预售许可证之后方可进行预售行为。但是实践中，很多开发商在手续不全的情况下就进行了预售的行为。因此，预购人为了维护自身的权益在预售合同签订的过程中，一定要仔细询问并查看开发商是否已经具备了预售的条件。，如果发现开发商不依法办理《商品房预售许可证》的，可以向相关的房地产管理部门投诉，由行政管理部门对其进行行政处罚。因为按照最高人民法院司法解释的规定，只要在起诉前办理了预售许可证，预售合同就是有效的合同。所以，实践中经常决定局势的大权掌握在开发商的手中，购房者应谨慎行事，在预售合同签订的过程中确认开发商是否具备预售的资质，以免在日后出现纠纷时致使自己处于不利的法律地位。
