【成功案例】未能证明被公司辞退，劳动者索赔23万败诉
【当事人】
上诉人（原审原告）：林某某，男，汉族。
委托代理人：邱某某，上海某某律师事务所
被上诉人（原审被告）：上海某某建筑设计咨询有限公司
委托代理人：李居鹏、阮超，上海市嘉华律师事务所律师
【案情介绍】
原审法院经审理查明，2008 年7月1日林某某与某某公司签订三年期劳动合同（至2011年7月1日止），林某某从事建筑表现渲染工作，基本工资为人民币（以下币种均为人民币）1200元，另有提成等。2011年1月28日某某公司指出林某某制作的效果图不符合客户要求且没有达到正常质量标准，双方因此产生争执，之后林某某未再上班。
原审法院又查明，2008年起林某某每年有5天的带薪年休假。原审法院再查明，某某公司员工的作息时间为周二至周六。2010 年12月考勤表显示：周日、周一林某某时有打卡记录，但不规范，有的只有进公司时间而没有离开时间，有的只有离开时间而没有进公司时间，而且也不都是正常上下班时间。
自2008 年8月起林某某的工资单上均有“实际出勤天数”一栏，记载为23天至11.5天不等，但某某公司从未扣其工资。2011年10月17日，林某某向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求某某公司支付：1 、违法解除劳动合同赔偿金146,464.50元；2、2004年10月16日至2011年1月28日的应休未休年休假工资51,282元；3、2004年10月16日至2011年1月28日双休日加班工资31，080元及25％补偿金7,770元。该仲裁委员会于2011年11月22日裁决某某公司支付林某某2008年8月1日至2011年1月28日双休日加班工资1489.66 元、2010年度应休未休年休假工资5,317.93元，对林某某的其他请求不予支持。林某某不服，起诉至法院，要求某某公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金146,464 .50元；2、支付2004年10月16日至2011年1月28日期间的带薪年休假工资51 , 282 元；3、支付2004 年10月16 日至2011年1月28日期间双休日加班工资31 , 080 元及25％经济补偿金7,770 元。
以上事实，由劳动合同、考勤记录、工资条、张某某与某某公司的虹劳人仲（2011）办字第某号裁决书、本案虹劳人仲（2011)办字第某某号裁决书、证人证言及林某某、某某公司的陈述等予以证明，原审法院予以确认。
【一审判决】
原审法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
林某某主张在职期间双休日加班，但林某某仅提供了某某公司在仲裁时提供的2010 年12月考勤表作为证据，上面虽然显示林某某在休息日有打卡记录，但却不能证明系受某某公司安排加班。而林某某每月签字的工资单上都有林某某实际出勤天数，根本无法显示林某某双休日有加班，而且林某某在职期间从未对工资单上的实际出勤天数或双休日加班工资向某某公司提出异议，甚至从工资单上还能显示在林某某不足正常出勤天数时，某某公司并未扣其工资。再则，林某某的收入不仅有基本工资还有提成，这也充分证明林某某已经因多劳而多得，因此林某某主张双休日加班没有事实依据，林某某要求某某公司支付双休日加班工资，原审法院不予支持。但某某公司对仲裁裁决并未提出异议，因此某某公司应支付林某某2008 年8月1日至2011年1月28日双休日加班工资1489.66 元。
林某某主张某某公司违法解除劳动关系，林某某未提供任何证据加以证明，根据“谁主张，谁举证”的原则，原审法院对林某某的主张不予采信。另外，原审审理中，某某公司提供两位证人到庭作证证明某某公司未与林某某解除劳动关系，林某某以证人系某某公司员工、与某某公司有利害关系而否定证人证言的效力。原审法院认为，一般情况而言，此等发生在用人单位内部的纷争，双方当事人不可能提供员工之外的第三方证人来证明案件事实，因此林某某仅以证人是某某公司在职员工和空洞的“有利害关系”为理由就否定证词，使人难以信服。
自2008年起国家实行带薪年休假，因此林某某要求某某公司支付在此之前的年休假工资，没有法律依据，原审法院不予支持。法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。林某某于2011年10月17日申请仲裁，因此林某某要求某某公司支付2008 年、2009年的年休假工资已经超过诉讼时效期限，原审法院不予支持。现林某某、某某公司对仲裁裁决某某公司支付林某某2010年度应休未休年休假工资5,317.93元均无异议，原审法院予以照准。林某某不能证明劳动关系的解除系某某公司所为，因此林某某要求某某公司支付2011 年度年休假工资没有法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条、《 企业职工带薪年休假实施办法》 第十二条第一款之规定，作出判决：一、自本判决生效之日起三日内，上海某某建筑设计咨询有限公司支付林某某2008年8月1日至2011年1月28日双休日加班工资1,489 .66元；二、自本判决生效之日起三日内，上海某某建筑设计咨询有限公司支付林某某2010年度应休未休年休假工资5,317.93 元；三、林某某其余的诉讼请求均不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
【二审判决】
原审判决后，林某某不服，向本院提起上诉。
林某某上诉称：1 、原审法院对证据的认定存在错误。首先，原审法院以某某公司提供的与公司一方存在利害关系的证人证言作为本案定案依据不当；其次，两证人证言存在矛盾。两位证人既然称参听到当时双方的争吵内容，又如何得知某某公司未与林某某解除劳动关系，明显矛盾；再次，该两位证人在仲裁阶段都表示不愿意出庭，而在原审期间又突然出庭作证，林某某认为此次他们出庭系出于某某公司压力；2、某某公司在原审期间承认由于林某某与张某某的突然离开导致公司经营困难，既然如此为何自2011 年1月29日至2011年2月24日通知结算工资期间未再找到林某某，反而要求与林某某结清工资关系。某某公司称未与林某某解除劳动关系有悖常理；3、林某某已提供了一份张某某与某某公司解除劳动关系纠纷的仲裁裁决书。该裁决书已生效并已履行完毕，该裁决书可以证明某某公司是违法解除与张某某的劳动关系，林某某的离职与张某某基于同一事由，故应认定某某公司系违法解除与林某某的劳动关系。某某公司所称的林某某和某某公司劳动关系属于中止情形的说法没有法律依据；4、林某某双休日上班是经某某公司同意的，也有相应的考勤记录。林某某在工资单上的签字只针对工资金额，而非对出勤天数认可。工资单上的出勤天数系某某公司为了达到不支付林某某双休日加班工资的目的而虚列的。某某公司拒不提供其掌握的考勤记录应承担不利后果。且提成工资与加班费无关。综上，请求撤销原审法院判决主文第一、第三项，依法改判：一、某某公司支付违法解除劳动合同赔偿金150 , 634.50元；二、某某公司支付2004年10月16日至2 011 年1月28日期间加班工资31,080元及25％的经济补偿金7,770元。
某某公司辩称：1、原审法院对证人证言的认定是正确的；2、张某某与某某公司解除劳动合同纠纷一案，仲裁委员会系在某某公司未到庭的情况下做出的缺席裁决，未听取某某公司抗辩意见。而某某公司拿到该案仲裁裁决书时已经超过起诉的法定时效，故该仲裁裁决不应作为本案判决的参考依据；3 、林某某的工作时间是周二至周六，林某某将周六正常上班时间作为加班时间，与事实不符。且双方劳动合同明确约定，林某某加班须经过某某公司同意和相应的安排。鉴于林某某为某某公司工作多年，公司对仲裁裁决的加班工资才没有提起诉讼；4、林某某技术不错，某某公司也确实需要林某某，在林某某无故不到公司上班后，某某公司多次与其电话联系要求其上班，但林某某表示不愿意再至公司上班，公司才于2011 年2月24 日与其结清1月份工资的。公司至今仍为林某某保留工作岗位，愿意其回公司上班，故林某某主张违法解除劳动合同的赔偿金无依据。综上，原审法院判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
在本院审理期间，林某某提出徐某某的证词应予采信，对于某某公司提供的该公司与徐某某劳动争议仲裁案的裁决书，认为徐某某已向上海市虹口区人民法院提起诉讼，案件还在审理中，且其离职原因与林某某不同。徐某某和林某某没有利害关系。某某公司则认为，某某公司原职工徐某某与林某某情况一样，徐某某申请仲裁后，该案仲裁裁决对徐某某的请求全部不予支持。徐某某与某某公司存在更大的利害关系，其为林某某所作证词更不应予以采信。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张应提供证据予以证实，不能充分举证的，将承担败诉责任。林某某主张某某公司提出解除劳动关系，对此，应由林某某负举证责任，但在一、二审期间，林某某均未能就此充分举证。关于证人徐呈斐，因其现与某某公司尚有诉讼，故其确系利害关系人，其证言不足以证实林某某的主张。而林某某对某某公司提供的证人出庭认为系出于被迫亦系其猜测，并无事实依据。至于案外人张某某与某某公司间劳动争议的仲裁案，因双方当事人的举证及抗辩情况与本案不同，亦不能作为本案判决的依据。林某某自2011年1月29日停止提供劳动，而某某公司表示未行使合同解除权且至今仍为林某某保留了工作岗位，而林某某亦无法证明系某某公司提出解除劳动关系，故林某某要求某某公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，本院难以支持。林某某在职期间，某某公司在发放其工资时对工资数额、具体构成及出勤天数均有明确，林某某有签字，且对出勤天数从无异议，现其对上述出勤情况予以否认应承担进一步举证的义务。原审法院对于林某某主张加班费的诉请所作处理，亦无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10 元，由上诉人林某某负担。本判决为终审判决。
【律师分析】
本案是典型的因用人单位对离职员工管理不规范被离职员工利用，而由员工主动发起的一起案件。对用人单位具有非常好的警示和借鉴作用。本案主要存在如下3个方面的争议焦点：
一、究竟是林某某自行离职，还是用人单位辞退？
林某某主张根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，用人单位应对解除劳动合同的理由承担举证责任，故本案如果单位不能证明是劳动者主动离职，则应推定为是用人单位辞退。而公司方则认为，适用最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的前提是某某公司辞退林某某的事实存在。但林某某并没有任何证据证明某某公司有过辞退行为；相反，某某公司却提供了证据证明是林某某自己不愿意继续上班，但由于其未办理正式的辞职手续，故某某公司至今未做出解除劳动关系的决定。故本案适用最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的前提不存在，故不应适用最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定。最终法院采信了公司方的观点。
这就提醒用人单位，在员工主动辞职的情况下，务必要求员工手写辞职报告；如果员工不辞而别，则公司应以书面形式催告，并保留好催告的凭证。以免将来发生争议时，口说无凭。
二、本案用人单位是否有义务提供林某某的原始考勤记录？
林某某认为，其在职期间需要考勤，公司保存有考勤记录，故公司应该提供原始考勤记录以证明林某某不存在加班；公司提供的工资签收单上的考勤天数记载不能免除公司提供原始考勤记录的责任。公司方则认为，最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，林某某就加班事实负有举证责任，现林某某根本提供不出有效的加班事实证据，应承担举证不能的不利后果；林某某自2011年1月29日不再实际上班，自2011年10月17日才申请劳动仲裁，法律并没有规定用人单位要保留劳动者考勤表多长时间，故某某公司无法提供原始考勤记录也很正常；某某公司提供的林某某在职期间的工资签收单上均注明林某某每月的实际出勤天数，这也属于考勤记录的一种形式，因此，某某公司已经完成了对林某某考勤记录的举证义务，根据工资签收单，林某某根本就不存在双休日加班。本案一审和二审均认可了公司方的观点。
三、林某某主张2010年10月17日之前的未休年休假工资是否已经超出了仲裁时效？
林某某认为，年休假工资属于工资的一种，法律规定劳动者只要在离职后1年内追索在职期间的劳动报酬就不受时效限制。公司则认为年休假作为给劳动者的一种福利，不属于劳动报酬，未休年休假折算工资虽然有“工资”二字，但本质上仍属于劳动者福利范畴，故不应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于特殊时效的规定。法院也采信了公司的抗辩意见。
对单位而言，应于每年底对在职员工的年休假进行清理，已经休完的，应及时让劳动者签字确认；如果未休完的，应及时安排补休或给予补偿，并做好书面记录，以免被个别劳动者“钻空子”。
