案情：2007年底，张某办理了烟草专卖零售许可证，在某店面经营烟草生意，2008年7月，张某将店面以5万元的价格转让给李某，其中明确店面和烟草专卖零售许可证的转让费是2万元，装修和库存是3万元，转让后由李某经营。后张某继续在他处经营零售烟草，至2010年12月，经营额30余万元。其间，李某一直没有办理烟草专卖零售许可证手续。
　　分歧意见：本案张某的行为如何认定，有以下两种分歧意见：
　　第一种意见认为张某的行为不构成非法经营犯罪。第二种意见认为张某的行为构成非法经营罪。
　　评析：笔者同意第二种意见。张某的行为构成非法经营罪。理由如下：
　　（一）张某、李某买卖烟草专卖零售许可证的行为违反国家规定
　　我国对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。经营烟草制品应申请领取烟草专卖许可证。烟草专卖许可作为一项行政许可，不得违法转让。转让烟草专卖许可证，须经行政许可，买卖为法律所禁止。同时，《烟草专卖许可证管理办法》第四十二条明确规定，不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。本案中，张某、李某买卖烟草专卖零售许可证销售卷烟的行为违反上述规定。
　　（二）张某、李某销售烟草制品的行为均为无证经营
　　1.张某、李某买卖烟草专卖零售许可证的行为属于无效行为。合同法第五十二条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。因此，张某、李某的合同是无效合同。对于无效合同，自始没有法律拘束力。
　　2.发证机关对张某、李某行为的处罚。本案中张某、李某的行为违反了烟草专卖法律法规的规定，应当受到发证机关的行政处罚。同时《烟草专卖管理办法》第四十五条规定，对于买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的，发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格。
　　3.张某、李某在买卖烟草许可证后经营烟草的行为均为无证经营。从上述理由可以看出，张某、李某买卖烟草专卖零售许可证的行为违反了烟草专卖的法律法规和行政规章的规定，又违反了合同法的规定，两人非法买卖许可证的行为一经实现，承担的法律后果，一是无效行为;二是应受到发证机关的处罚。所以，张某、李某在买卖烟草许可证后，两人均没有法律意义上烟草专卖零售许可证，两人买卖许可证后经营烟草的行为均为无证经营。
　　综上所述，张某违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，其行为符合刑法第二百二十五条之规定，如符合《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，则视为情节严重，构成非法经营罪。（一）非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的;（二）非法经营卷烟20万支以上的。本案张某经营额30余万元，如果计算其违法所得2万元以上，应以非法经营罪惩处。徐涛律师15327446830   QQ574659129