【案情】

　　原告：张某、李某

　　被告：王大某、王小某

　　原、被告系同一村民小组的村民。二原告系夫妻关系。二被告系兄弟关系。2011 年7 月二被告将其位于江津区某镇某村的承包田改作鱼塘，该鱼塘经2012 年5 月3日现场丈量水面离塘坎上之间的高度为70 公分，鱼塘水深50 公分，未设立警示标志和防护栏。2012 年3 月3 日下午2 点左右二原告之子李小某（2007 年7 月22 日出生）不慎掉入塘中淹死。二原告在重庆市江津区某镇某村的房屋离二被告改建的鱼塘约180 米。事发当天，二原告未与其子同行。二被告改建的鱼塘边的小路不是行人赶集和经常行走的必经之路。

　　二原告诉称，二被告擅自将承包田改建为鱼塘后，无人看管，未对鱼塘实施安全防范措施和设立警示标志，二被告的行为损害了原告的合法权利，请求判令二被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿金、交通费、住宿费、误工费，合计400803 元。二被告辩称，自己将承包田改造养鱼没有违反法律规定，且此田不挨大路，离住户较远，田里蓄水只有20-40 公分左右，对人构不成威胁，不需要设防护措施和警示标志。原告没有尽到监护人责任，应自负责任。

　　【裁判】

　　一审法院认为，二被告利用自己的屯水田改建成鱼塘已有半年之久，并非环境突然发生改变，且水深只有50公分，作为本村临近村民的二原告应知晓，该鱼塘也并非行人经常过往和赶集的必经之地，对一般人而言，不具有普遍意义上的危险，按习惯无需设立警示标志和防护栏，对于李小某溺水死亡的事件，二被告无过错。作为本案死者父母的二原告，未尽到监护职责，责任应自己承担。故依据《侵权责任法》第六条之规定，判决驳回原告张某、李某的诉讼请求。

　　二原告不服，提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判。

　　二审法院认为，农户改建农田是农村提高农田效能的普遍做法，农田屯水也符合农业生产的常理，无需设立警示标志和防护栏。本案中鱼塘水深对一般人而言并不具有溺水的危险，故二被告未设立警示标志和防护栏并无过错。事发地农村道路坡坎较多，狭窄不平容易摔倒，二被告将农田改造成鱼塘，二原告明知，但未尽监护职责，应承担监护不力的责任。二被告虽对损害发生没有过错，但鉴于其将农田改造成鱼塘后水位提升，与小孩溺水死亡有较强的关联，故由其适当分担损失具有公平性。根据本案实际情况，酌情确定由二被告补偿二原告3万元。判决如下:一、撤销一审法院判决；二、由王大某、王小某补偿张某、李某3万元；三、驳回张某、李某的其他诉讼请求。

　　【评析】

　　本案一审法院和二审法院查明事实相同，判决结果却大有不同，是由适用法律条款不同所致。一审法院适用《侵权责任法》第六条关于过错责任之规定。二被告经营鱼塘未设立警示标志和防护栏并无过错。由于被告无过错，因此不应承担赔偿责任。二审法院适用《侵权责任法》第二十四条关于公平责任之规定。虽然被告无过错，但被告农田改造成鱼塘后水位提升，与小孩溺水死亡有较强关联，故由二被告适当分担损失具有公平性。

　　一、侵权行为的归责原则

　　究竟应适用《侵权责任法》第六条还是第二十四条? 这涉及到归责原则在审判实践中的应用问题。归责原则是追究法律责任的根本标准。我国侵权责任归责原则主要形式有过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。

　　过错责任原则将当事人的主观过错作为承担侵权责任的必备要件。过错责任原则是侵权责任适用法律的基本条款。我国《民法通则》第一百零六条第二款、《侵权责任法》第六条对此作出规定。

　　无过错责任原则，不以行为人的过错而是以法律规定作为标准。当事人无论是否有过错，只要法律明文规定赔偿责任，就应赔偿。无过错责任原则从保护受害人权益的角度出发，侧重考虑损害后果的合理负担。无过错责任原则在适用上没有大的争议，必须法律明文规定才可适用。法官不得自由创设无过错责任原则适用的案件类型。我国《民法通则》第一百零六条第三款、《侵权责任法》第七条对此作出规定。

　　公平责任原则指当事人对造成的损害都没有过错，又不能适用无过错责任原则要求行为人承担赔偿责任，而使受害人遭受的重大损害得不到补偿，在显失公平的情况下，由审判机关根据实际情况，依公平合理原则，判由双方分担损失。我国《民法通则》第一百三十二条、《侵权责任法》第二十四条对此作出规定。

　　二、公平责任原则的适用条件

　　（一）受害人无法得到赔偿，损失巨大需要填补

　　只有在穷尽其他归责原则受害人仍无法得到任何赔偿的情况下，才能适用公平责任原则。这是公平责任适用的前提条件。公平责任原则建立上损害由受害人自我负担、加害人负担为例外的理念之上。关注重点在于受害人损失的分担。同时，对受害人损失巨大需要救济的理解，不应仅仅着眼于损失的绝对额度，而应将损失额与受害人自身经济状况的对比适当体现出来。

　　（二）行为人、受害人对损害结果均无过错

　　行为人对损害发生应无过错。无过错包括构成要件中行为要件的缺失、违法性阻却事由的具备、因果关系的不具备、过错责任原则下不具有过错等。如果行为人有任何可归责的情形，就丧失了适用公平责任的条件。无论在一般侵权行为中，还是在特殊侵权行为中，只要侵权责任不成立，就意味着行为人对于损害的发生没有过错，从而可能适用公平责任原则。

　　受害人对损害发生应无过错。因自己过错造成严重损害后果，不独立自我承受损失，而寻求转嫁给他人承担的做法，是不合理与非正义的。对受害人没有过错应做广义理解。即损害非因受害人自身因素导致，行为人的违法性阻却事由、免责事由等与受害人无关。

　　（三）行为人的行为与损害结果有因果关系

　　受害人损失严重只说明了分担的必要性，却尚不足以说明让行为人而不是其他人分担的原因。行为人分担损失的缘由在于，的确是由他造成了受害人损失。无论哪种情况，行为人与受害人损失之间始终存在着事实上的因果关系。因果关系的存在，构成了由行为人分担损失的正当性基础。需要注意的是，这种因果关系没有侵权责任构成要件中因果关系证明那样严格，具有“条件性”即可，不必要求“相当性”。

　　（四）公平责任只适用于造成财产损失案件

　　公平责任原则中的财产损失既可以是因财产受到侵害而产生，也可以因人身权益受侵害而产生。这种损失只能是直接损失，间接损失、可得利益等皆不能获得分担。这由公平责任类似于社会救济的特性决定。精神损害赔偿之所以不能适用公平责任，一方面在于其数额极不确定，另一方在于精神损害赔偿的惩罚功能与抚慰功能都依靠于行为人行为的可归责性。公平责任原则中行为人无过错，无责任，自然不宜主张精神损害赔偿。

　　三、公平责任原则的适用方法

　　《侵权责任法》第二十四条规定适用公平责任原则时，“可以根据实际情况，由双方分担损失”。“实际情况”这一模糊化用语实质上赋予了法官广泛的自由裁量权。若无必须参考因素，法官自由裁量权容易滥用。

　　“实际情况”应包括利益获取、风险控制力、损害事实、经济负担能力、损害分散的可能性、合理信赖、受害人自我保护可能性等因素。利益与风险并存的理念直接影响着损害的分配。在行为人虽无过错但却从致害活动中获益的场合，分担一定损失将成为获利的成本之一。损害事实包括损害发生的原因、损害行为的性质、损害程度、损害利益的性质、损害对受害人的实际影响等。其中，行为人与受害人的经济负担能力是最重要的考量因素。

　　“实际情况”可容纳的考量包括但不限于上述因素。影响因素并不是封闭的框架，“实际情况”具有开放、动态的构造。不同个案中构成“实际情况”的归责因素会有不同，这些归责因素的权重也会不同。法官应当谨慎适用第二十四条之规定，根据这些因素及权重，平衡当事人权益。

　　在本案中，二被告将承包田改建为鱼塘从事经营活动，虽然没有过错，但仍是二原告之子死亡的直接原因。失去儿子对二原告来说是巨大损失。若以二被告无责为由直接驳回原告的诉讼请求，势必造成对原告的不公。本案中，只有适用公平责任原则，判决被告对原告进行适当补偿，才可实现个案的公平正义。

　　（作者单位：重庆市江津区人民法院）