甲某到银行自动取款机提款后，忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现甲未退出的借记卡，便从该卡中取出5000元，并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为，该如何定性？
　　[评析] 本案中，要确定乙的行为到底构成什么罪名，关键点在于确定该借记卡是丧失占有的遗忘物还是他人占有的财物。一种观点认为是遗忘物，构成侵占罪；第二种观点认为是他人占有的财物，构成职务侵占罪；第三种观点认为同样是他人占有的财物，但是构成盗窃罪。
　　笔者同意第三种观点。
　　一般认为，对财物的占有是指事实上的支配，这种支配不仅包括物理支配范围内的支配，还包括社会观念上可以推知财物归他人支配的状态，也就是说，即使原占有者丧失了占有，但是该财物转移为第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。在本案中，在甲将借记卡忘在自动取款机提款时，该借记卡即转移为该银行保管，卡内的存款没有取出，更是处于银行的保管之下，不属于由乙代为保管的财物，也不是遗忘物，更不属于埋藏物。
　　侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人遗忘物、埋藏物非法占为己有。乙并没有合法占有和控制该借记卡，且它处于银行的保管中，乙从该卡中取出5000元，并将剩余的3万元转入自己的借记卡行为不符合侵占罪的客观方面，不构成侵占罪。
　　职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。必须是行为人利用了自己职务上所具有的管理、经手本单位财物的方便条件。本案中，在借记卡仍在自动取款机里的情况下，虽然应该归银行保管，但是自动取款机置于公共场合，无论是谁发现，只要有非法占有的目的，就能够获取甲账上的钱款，乙例行检查，并非利用职务之便，只是出于偶然，因此不构成职务侵占罪。
　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。排除前两种可能，本案中，甲的存款处于银行的保管之下，乙通过秘密手段窃取，实现非法占有，其行为应构成盗窃罪，盗窃数额包括取出现金5000元和转帐的3万元。 徐涛律师15327446830   QQ574659129