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2013年国家司法考试《国际私法》整理笔记
发布日期:2012-12-03    文章来源:互联网
(一)冲突规范的种类:

(1)单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法

(2)双边冲突规范:将系属中连结点和案情结合才能确定准据法

(3)重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上系属且须同时适用

(4)选择适用的冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范

2、准据法:经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事****利义务关系的特定的实体法

区际法律冲突和准据法的确定:

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第192条:“依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”

(二)适用冲突规范的基本制度:

1、识别(定性):法院对案件性质予以确定的行为

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条:“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”

3、外国法的查明

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”

4、公共秩序保留:在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时,如其适用将与自己的公共秩序相抵触,便可排除该外国法的适用

5、法律规避:国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连接点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”

(三)国际民商事法律适用

1、权利能力和行为能力

(1)自然人行为能力的法律适用:原则上适用当事人的本国法

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第179条:“定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用其定居国法律。”第180条:“外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。”第181条:“无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律;如未定居的,适用其住所地国法律。”

(2)法人权利能力和行为能力的法律适用:

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条:“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。”

2、时效

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第195条:“涉外民事法律关系的诉讼时效,依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。”
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