摘要 被告人谢某因涉嫌玩忽职守在兰考县人民法院一审判处一年有期徒刑，二审时，委托薛东林律师作为二审辩护人，经过本律师的辩护，二审法院作出判决，发回兰考法院重审。兰考法院再次判决被告人免于刑事处罚。兰考检察院提起抗诉，被告人也上诉。河南龙文所薛东林律师再次接受委托，再次担任二审辩护人，经过查阅案卷，法庭辩论，二审法院维持原判 ，检察院不再抗诉， 被告人谢某表示满意。
被告人谢某因涉嫌玩忽职守在兰考县人民法院一审判处一年有期徒刑，二审时，委托薛东林律师作为二审辩护人，经过本律师的辩护，二审法院作出判决，发回兰考法院重审。兰考法院再次判决被告人免于刑事处罚。兰考检察院提起抗诉，被告人也上诉。河南龙文所薛东林律师再次接受委托，再次担任二审辩护人，经过查阅案卷，法庭辩论，二审法院维持原判 ，检察院不再抗诉， 被告人谢某表示满意。下面是辩护词。

辩护词 审判长、审判员： 河南地依律师事务所接受本案上诉人谢某的委托，指派律师薛东林担任其二审辩护律师。通过查阅有关资料，会见上诉人，我认为某县某镇某铺村村南600亩土地已经承包到户，由退耕的沙化耕地全部绿化成了生态林，符合国家退耕还林有关法律规定。上诉人谢某仅仅按照该地块退耕还林实际情况编制了作业设计，将该地块植树造林的种类、间距、亩数等如实反映在作业设计上，没有虚报和谎报，谢某在履行职务时没有过失，没有造成国家重大损失，不构成玩忽职守罪，原审法院一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求贵院依法依法撤销（2008 ）兰刑初字第324号刑事判决书，宣告上诉人谢某无罪，以维护刑法和刑诉法正确实施，做到不枉不纵。现发表辩护意见如下：     一、原审法院认定某县某镇某铺村村南600亩不应享受国家退耕还林优惠政策，属于认定事实错误，适用法律错误 退耕还林是党中央、国务院从中华民族生存和发展的战略高度出发，为合理利用土地资源、增加林草植被、再造秀美山川、维护国家生态安全，实现人与自然和谐共进而实施的一项重大战略工程。《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》中指出：“凡是水土流失和粮食产量低而不稳的坡耕地和沙化耕地，应按照国家批准的规划实施退耕还林。对需要退耕还林的地方，只要条件具备，应扩大退耕还林规模，能退多少退多少。” 退耕还林工程的法律依据是国务院2002年12月6日颁布实施的《退耕还林条例》。根据该条例规定，对于退耕还林工程的验收要按照国家林业局制定的检查验收标准进行退耕还林工程建设检查验收实行县级自查、省级复查、国家核查三级检查验收方式。对于经过三级验收合格的，按照“谁退耕、谁造林、谁收益”的原则，国家按照核定的退耕还林实际面积，向土地承包经营人提供补助粮食、种苗造林补助费和生活补助费。 某县某镇某铺村村南600亩土地属于粮食产量低而不稳的沙化耕地，2000年以前由某铺村部分村民承包并负担农业税。但是由于粮食产量低而不稳，大部分村民退出承包。2001年该村村民孙政江承包该块土地并上缴农业税。2002年底，张保其等三人和孙政江协商参与该块土地的投资经营，并和某铺村委重新签订了经营承包合同。该块土地的承包经营权属于村民孙政江等人所有，村民孙政江承包该块土地属于典型的大户承包方式，完全符合《国家林业局关于做好退耕还林工程大户承包管理工作的通知》精神，该块土地也符合《退耕还林条例》第36条的规定，属于已经承包到户的沙化耕地。孙政江、张保其等人虽然是和村委签订的承包合同，但是并不能否定该地已经由孙政江进行大户承包的性质。该块土地应定性为承包到户的沙化耕地。 某县某镇某铺村村南600亩土地经过兰考县退耕还林办公室研究，已经于2002年12月明确纳入《兰考县2003年退耕还林工程实施方案》。该块土地的承包人按照方案，全部按照退耕还林验收标准造上了生态林，实现了沙化耕地全部绿化，带来了巨大的社会效益，并且各项资料齐全，植树间距、树种等完全符合退耕还林的各项验收标准，经过了县级自查、省级复查、国家核查，兰考县林业局于2003年8月给该地块的承包人核发了验收合格证明。某县某镇某铺村村南600亩土地经过验收，符合退耕还林政策，从2003年起，国家每年向该块土地承包经营人提供补助粮食、种苗造林补助费和生活补助费合计12万元，到2008年，共计发放粮食补助费用60万元。 某县某镇某铺村村南600亩土地是否符合国家退耕还林工程建设的政策和法律规定，属于行政自由裁量权，应该由林业主管部门认定。某县某镇某铺村村南600亩土地已经按照法定程序由县级政府、省级政府、国家林业局经过三级验收为合格的退耕还林地块，应当享受相应的国家补贴优惠政策。 到目前为止，兰考县林业局以及国家林业局均认定该块土地符合退耕还林有关法律法规。原审法院不顾林业部门的意见，武断认定某县某镇某铺村村南600亩不应享受国家退耕还林优惠政策，认定国家不应该对该块土地承包经营人提供补助粮食、种苗造林补助费和生活补助费60万元，并且错误认为该60万元属于国家损失，属于认定事实错误，错误适用法律，没有任何法律、事实依据。 二、上诉人谢某在退耕还林工作中依法严格履行职务，工作中没有过失，没有给国家造成重大损失 退耕还林地块是否能通过验收，一看该地块是否纳入年度计划方案，二看是否退耕，三看是否已经全部植树造林，四看植树造林是否符合退耕还林对树种、间距的要求，五看有关资料是否齐全。 谢某编制作业设计的地块完全符合上述要求，因此该地块通过兰考县退耕还林办公室的验收，发放了退耕还林合格证。 退耕还林的正常程序是先对需要种植的树种、密度、种树时间、需要人工等情况进行设计，然后严格按照作业设计去植树造林。可是由于植树季节短，而退耕还林任务重，需要退耕还林的地块多，兰考县为了赶进度，就采取先植树造林，然后再补作业设计的方法。由此可以看出，林业局技术人员编制作业设计纯粹是走形式，应付工作。而原审法院却错误认为是因为谢某违规为该地块编制上报了作业设计，才因此通过退耕还林验收，实属对退耕还林的法律法规和兰考县退耕还林的实际做法的误解。 《退耕还林条例》第三十三条规定：“县级人民政府林业行政主管部门应当按照国务院林业行政主管部门制定的检查验收标准和办法，对退耕还林建设项目进行检查验收，经验收合格的，方可发给验收合格证明。”退耕还林检查验收分为县级自查，省级复查和国家核查3个层级。县级自查在主要检查退耕还林者是否按照作业设计和合同的规定植树造林，造林是否符合要求，造林的成活率是否达到标准，以此监督退耕还林者严格按照要求保证还林的质量。 国家林业局林退发[2001]521号《退耕还林工程建设检查验收办法》第十三条规定县级自查的验收标准为： 县级自查以小班为单位进行，对年度工程地块和对上年度补植地块全面检查验收。内容包括： （一）退耕还林实施方案和施工作业设计文件等。
（二）年度退耕还林工程施工面积、合格面积、不合格面积、成活率、合格率、覆盖度等。
（三）上一年度应补植任务的完成面积、合格率。
（四）退耕农户档案卡片的建立情况、与农户签订退耕还林合同情况及政策兑现情况。
（五）整地方式及规格、树种选择及配置、种植密度、种苗质量、栽种时间、使用良种等与作业设计的一致情况。
（六）生态林比例、经济林比例，混交林比例及经济林采取水保措施情况，工程管理、管护情况。 在《兰考县2002年退耕还林工程检查验收方案》中指出：“退耕还林工程检查验收，林业部门负责退耕还林面积、成活率、保存面积、苗木质量、抚养管理、林权证发放的检查验收；财政部门负责补助现金，地方财政减收数量和配套建设资金拨付情况的检查；粮食部门负责粮食的调运、发放情况的检查；土地、农业部门负责退耕地的认定，还林后有关证件回收情况的检查。县级自查工作以林业部门为主，计划、财政、土地、粮食等部门配合，组织专业技术人员完成” 从该方案中可以看出，兰考县退耕还林工程检查验收是由兰考县林业局、财政局、土地局、粮食局、计划委员会五个部门联合完成的。施工作业设计文件仅仅是需要检查的一项，而且并不是非常重要的一项。 国家林业局林退发[2003]90号《退耕还林工程作业设计技术规定》指出：“退耕还林根据作业设计国家下达的退耕还林工程年度任务计划和县级人民政府批复的县级年度实施方案，由县级林业主管部门统一组织，以乡镇为单位进行编制，按村设计到小班地块，退耕地造林任务应落实到农户。” 其中第六条规定了退耕还林作业设计主要内容包括： （一）落实本年度的作业小班和退耕还林农户；
（二）分别退耕地造林和荒山荒地造林进行营造林施工设计；
（三）种苗生产、供应；
（四）新造林地管护设计；
（五）配套基础设施施工设计；
（六）施工作业顺序、时间、劳力安排；
（七）施工材料、用工量测算与投资预算。
   但是在2003年兰考县退耕还林工作中，由于兰考县政府为了赶进度，没有完全按照《退耕还林工程作业设计技术规定》标准运作，各乡镇在实际的退耕还林工作中是先进行造林，然后在编制作业设计。所以当时兰考县的退耕还林作业设计实际上是走形式，应付工作。退耕还林作业设计并不是某县某镇某铺村村南600亩土地被验收合格的关键因素。关键因素在于经过兰考县退耕还林办公室研究，于2002年12月制定的《兰考县2003年退耕还林工程实施方案》以及土地植树造林情况，凡是纳入该方案的土地并且确实已经按照标准植树造林，就能通过验收。如果仅仅有作业设计，而没有进行实际的退耕还林工作，属于明显的虚报，是不可能通过县级、省级和国家三级验收的。 《退耕还林条例》第八条规定：“退耕还林实行目标责任制，县级以上人民政府有关部门应当与退耕还林工程项目负责人和技术负责人签订责任书，明确其应当承担的责任。”其中编制作业设计的技术负责人的的责任是，保证其设计的树种、初植密度、林草间作方式、植树时间等符合国家规定和科学规律，做到适地适树。如果因为作业设计不当影响退耕还林的，应承担相应的设计责任。 上诉人谢某在2003年任兰考县林业局营林股股长，参与兰考县退耕还林工程检查验收工作，负责退耕还林作业设计。在2003年3、4月份，退耕还林土地面积外业调查时，时任兰考县林业局局长的赵晖临时安排谢某去某县某镇某铺村对该村村南600亩土地进行外业调查。当时，该地块已经完成了退耕还林工程建设，全部种上了生态林，谢某带领林业局营林股的同志按照《退耕还林作业设计》的要求对该地块的面积进行了测量，对该地块的生态林株数进行了核验，该块土地的还林情况符合退耕还林的设计要求。谢某在外业调查完毕后按照该块土地实际的还林情况及时完成了作业设计工作。对该地块全部进行退耕还林作业设计并不违反《退耕还林条例》。因为该地块已经全部退耕完毕。2003年兰考县退耕还林总计3万亩，要求1.5万亩按照退耕，1.5万亩按照还林，并不是要求每快地都是一半退耕，一半还林。所以，谢某完全按照退耕编制设计完全符合法律规定。 从上述事实可以看出，某县某镇某铺村村南600亩沙化土地上的生态林种植情况完全符合国家退耕还林的验收标准，谢某编制该块土地的作业设计时实事求是，完全按照该块土地的退耕还林实际情况编制了作业设计，并没有虚报和谎报，没有严重不负责任，没有过失。 某县某镇某铺村村南600亩土地被验收合格的的关键因素是兰考县退耕还林办公室2002年12月制定的《兰考县2003年退耕还林工程实施方案》及该块土地的退耕还林实际情况，凡是纳入该方案的土地，又确实按照标准进行了退耕还林，均能通过验收。谢某通过外业调查所做的该地块退耕还林作业设计并不是验收合格关键因素。谢某履行职务的行为和某县某镇某铺村村南600亩土地被验收合格没有直接因果关系。 如果因此以玩忽职守罪追究谢某的刑事责任，那么参加该地块退耕还林验收的兰考县林业局、财政局、土地局、粮食局、计划委员会、农业局有关人员的责任更大，是否也要追究他们的刑事责任呢？ 玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。谢某在进行退耕还林外业调查，进行退耕还林作业设计中完全按照兰考县当时的退耕还林设计程序工作，并没有严重不负责任，没有过失。某县某镇某铺村村南600亩土地由退耕的沙化耕地全部绿化成了生态林，是一件益国益民的好事情，因此共享受国家补贴60万元完全符合《退耕还林条例》和有关政策，怎么能说给国家带来重大损失呢？ 所以，上述人谢某从犯罪的主观方面和客观方面均完全不符合玩忽职守罪的犯罪构成。原审法院判决认定的谢某构成玩忽职守罪不成立。 综上所述，上诉人谢某在履行职务时没有过失，没有造成国家重大损失，不构成玩忽职守罪，原审法院一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求贵院依法依法撤销（2008 ）兰刑初字第324号刑事判决书，宣告上诉人谢某无罪。 以上意见，请法庭采纳。                         辩护人：XX律师