【学科分类】行政法学
【出处】北大法律网

【关键词】行政强制措施；意义；问题；可诉性研究
【写作年份】2012年


【正文】

一、我国现行法规定行政强制措施的意义和问题

我国现行法规定行政强制措施的形式有两种，一种是各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式。这种形式的规定，一般都不直接使用行政强制措施的名称，而使用最能直观地描述强制手段的语言和叫法，如强制约束、强制带回、强制隔离、强制立即离境、扣留、查封、扣押、、强制拆除，强行拍卖等等。这种形式的规定，既是为行政机关在行政执法过程中使用强制手段提供依据，又是对行政执法实践的总结和对行政执法实践需要的回应。这从一个侧面说明，离行政执法实践活动越近，对行政执法实际感知越深的法规和规章制定者，越容易规定行政强制措施，与此相反中央级国家机关规定行政强制措施相对比较审慎。

另一种是《行政诉讼法》、《行政复议法》（1990年颁布的《行政复议条例》也规定了行政强制措施）、《国家赔偿法》和《立法法》规定的形式。这种形式的规定，都是用行政强制措施概括地指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段，如《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定的“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”。这种规定形式是对单行法规定的名称不一，形态各异的行政强制手段的综合概括，其初衷或目的是实现对单行法规定的这类强制性手段进行设定上的和复议、诉讼上的制约，并对其违法造成的损害后果进行国家赔偿。

综合分析以上两种规定形式，其意义至少有如下几个方面：

第一、单行法律、法规和规章对强制性手段的规定或认可，在一定程度上适应了行政执法实践的需要，也与加强行政执法的总体政策思路相吻合，并且符合强制实现法律的方式本身对力度的要求。从更广泛的意义上分析，行政执法是实现法律内容的方式之一，行政执法者在执法过程中必须拥有足以排队各种抵抗或妨碍的强制手段，否则，行政执法将不会形成任何权威，也无法实现行政执法预期的效果。从这个意义上说，单行规律赋予行政主体采取强制性手段的权力也是必须的。

第二，《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《立法法》对行政强制措施的规定，使用名称不一，形态各异的行政强制性手段，从属性和特征上被统一到一类“行为”之中，并被置于“行政强制措施”名下，解决了理论上和方法上对该类强制性手段难以穷尽列举的困难，也解决了列举的烦琐和不周延的问题。《行政诉讼法》等法律对行政强制措施的规定，还在一定程度上填补了各单行法律，法规，规章重授权，疏监督的漏洞，将这类强制性手段置于复议机关和人民法院的经常性监督之下。

第三，单行法律，法规和规章的规定，与《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《立法法》的规定相结合，使显得散乱的众多强制性手段有了明确的类别归属，也使《行政诉讼法》等法律概括、统合的行政强制措施有现实的依托。两种规定的结合，在一定程度上产生了相得益彰的效果。

综上分析以上两种规定形式，也可以发现至少存在以下问题：

第一，《行政诉讼法》等法律规定的行政强制措施是作为具体强制措施的实际所指应是行政机关“对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，并使其保持一定状态的手段”[1]，这种强制性手段源于法律、法规和规章的规定，“它或者服务于行政违法案件的查处，或者服务于行政强制执行的实现，或者服务于法律、法规规定需要即时强制的状态，也可能为其他种类的具体行政行为服务。”[2]。正是这种强制性手段的服务性，使其容易与其他具体行政行为相混淆，因为在许多时候，这种强制性手段及其使用是某一特定具体行政行为完整过程的组成部分。从作为方式，方法的强制性手段，到对众多强制性手段概括和统合的行政强制措施，是如何实现从方法，手段到具体行政行为的转化的？现有法律规定和现有理论的解说都存在难以自圆其说的问题，这也是在行政强制措施问题上存在众多分歧的重要原因之一。

第二，既然行政强制措施是对众多行政强制性方法、手段的概括和统合，那么，从逻辑上讲，行政强制措施应该是对众多强制性方法、手段的概念抽象。对强制性方法、手段抽象概括而成的概念?——行政强制措施，同被抽象概括的实务原型——强制性方法、手段，在根本属性上应该是同一的，如果不同一，就犯了逻辑错误。学界存在的关于行政强制措施不包括行政强制执行措施的认识[3]，与上述逻辑环节上的处理不当有关，我国理论界和实务界在行政强制措施问题上存在原模糊认识也或多或少与此有关。

第三，单行法律、法规和规章规定强制性方法或手段，多数重授权，疏规范和监督。《行政诉讼法》等法律规定行政强制措施重事后监督或救济，而对采取行政强制措施过程中的实体条件和程序条件建设，通常是鞭长莫及。这就使二者的衔接常常出现问题：法院审理以行政强制措施为诉讼标的案件，常常因为缺少实体标准和程序标准而难以作出判决，这就给加快有关行政强制措施的立法提出了非常现实的要求。

二、行政强制措施的可诉性研究

根据我国《行政诉讼法》第11条的规定，行政强制措施属于法院受理行政案件范围内的具体行政行为。从表面上看《行政诉讼法》的规定已解决了行政强制措施的可诉性问题，给人的印象也是，相对人对任何行政强制措施不服都可以向法院提起行政诉讼。其实，行政强制措施的可诉性问题并没有这么简单。

对行政强制措施的可诉性问题，我国学界因对行政强制措施范围理解的不同而存在不同的观点：一种观点把行政机关采取的预防性、制止性、保全性、执行性强制措施及即时性强制措施，统统归入行政强制措施的范围，并且认为所有上述行政强制措施都具有可诉性[4]。另一种观点首先把行政强制措施划分为预防性措施、制止性措施和执行性措施，其中预防性措施和制止性措施具有可诉性，而执行性措施与行政强制执行无别，是一种执行行为，故不具有可诉性[5]。还有一种观点认为，《行政诉讼法》规定的“行政强制措施并不是指行政机关的行政强制执行措施，行政强制执行措施与行政强制措施比较相似，但两者并非同一概念。事实上因对行政强制执行措施不服而提起行政诉讼可以分两种情况：第一种情况是，如果行政强制措施所实现的完全是原某项具体行政行为所确定的义务，而未导致产生新持义务，那么，该行政强制执行措施只是原某项具体行政行为的一个有机组成部分，即具体行政行为的执行部分，相对人对这种行政强制执行措施不服不能向法院提起行政诉讼；第二种情况是，如果行政强制执行措施在实现原某项具体行政行为所确定义务的同时，又导致形成了新的义务，那么就新的义务部分而言，该行政强制执行措施就是一项新的具体行政行为。相对人不服，可以单独对其提起行政诉讼”[6]。

上述三种观点对本书所讲的一般性行政强制措施和即时性行政强制措施具有可诉性的认识是一致的，其分歧点集中于行政强制执行措施是否具有可诉性上。对此，第一种观点认为可诉，第二种观点认为不可诉，第三种观点认为胡的可诉，有的不可诉，可诉与不可诉由行政强制执行措施是否为相对人增设了新的义务决定。

行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立的具体行政行为是否已经成立，而行政强制措施的采取是否影响或可能影响行政相对人的合法权益[7]。从一般意义上讲，具有独立性和成熟性，并影响或可能影响行政相对人权益的行政强制措施，就具有可诉性。具体讲，需要区别不同形态的行政强制措施，并分别加以分析。

就行政即时强制措施而言，由于它是一个独立的、实实在在的处置相对人权益的断然行动，实施终了的行政即时强制具有独立性、完整性和成熟性，显然也同行政相对人有利害关系。因此它具有可诉性。

与一般性行政强制不同，行政强制执行措施是以行政主体预先为相对人设定义务的具体行政行为的存在为前提的，在相对人不发行具体行政行为确定的义务并超过自行履行的法定期限，又未产生延能动具体行政行为效力的法定情形时，有自行强制执行权的行政主体采取的强制相对人履行义务的强制措施。行政强制执行措施的采取纯粹是为了具体行政行为内容的实现。从与相对人权益的关系考察，行政强制执行措施的采取也有两种效果：一种效果是，行政强制执行措施的采取并不增加或减少相对人的权益，也不增加或减少相对人的义务，即不对相对人权益产生损害后果。因此这种行政强制执行措施不具有可诉性。另一种效果是，行政强制招待措施的采取，是通过为相对人增加义务的“制裁性”方式，来实现相对人履行义务的督促，并期待义务内容的实现。综上所述，行政强制措施是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。因适用场合和所追求目标的不同，在现行法上的名称和实际存在的形态有很大差异。行政强制措施是可诉性具体行政行为，但并不是每种行政强制措施都具有可诉性。一个特定的行政强制措施是否具有可诉性取决于它是否为一个独立、完整和已经成立的具体行政行为，也取决于它与相对人权益的关系。这需要我们大家进一步的继续研究。




【作者简介】
毛晶晶，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。


【注释】
[1]应松年：中国的行政强制制度，2000年北京行政强制的理论与实践国际研讨会材料
[2]朱新力：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第208-209页。
[3]应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第74-75页。
[4]蔡小雪著：《行政审判中的合法性审查》，第296页以下。
[5]胡建淼著：《行政法学》第322、362页。
[6]应松年：《行政诉讼法学》，第76-77页。
[7]江必新著：《行政诉讼法疑难问题探讨》，北京师范学院出版社1991年版，第118页。