贪污罪还是诈骗罪？成功辩护判刑五年
——刘X贪污、诈骗案件成功辩护案例
1999年11月9日，委托人张X前来陕西力德律师事务所，请求该所委派律师为其丈夫刘X所犯的贪污案件进行刑事辩护。该所指定张长海律师办理这起案件，张长海律师与委托人张X进行了委托谈话。从与委托人刘X的谈话中得知，被告人刘X系个体经营者，男，汉族，现年42岁，高中文化程度，现因涉嫌贪污案件，被XX检察机关破案抓获。现已经被以贪污罪罪名起诉至法院审判审。委托人张X在谈话中要求辩护律师为自己丈夫刘X争取较轻的刑事处罚。
接下来张长海律师立即前往法院办案法官处递交了辩护手续，领取了被告人刘X的起诉书，并查阅复印了有关的案卷。
该起诉书经依法审查查明：
一、1995年6月到7月间，被告人徐XX利用在XX工程总公司电气化工程公司XX材料库任材料工之机，私自做主，让被告人刘X先后从材料库拉走85＃、110＃铜电车线散件1766.5公斤，每公斤价值人民币23元，共计价值人民币40629.5元。嗣后，被告人刘X在XX电线厂加工，卖到XX软线厂获赃款4万余元。后刘X给徐XX购买金项链1条，金项链坠1个，共计价值2927.36元，案发后，赃款赃物追回。
二、1996年7月间，被告人徐XX在任XX工程总公司电气化工程公司XX材料库库管员期间，伙同被告人刘X从XX材料库盗窃85＃铜电车线两盘，共计5714公斤，每公斤价值人民币32.4元，总计价值185133.6元。被告人刘X将其中一盘卖到洛阳XX分局XX段获赃款79576元。另一盘委托电化段材料设备科出售。嗣后，被告人刘X给徐XX人民币2000元。案发后，赃款追回，已发还原单位。
……。
本院认为，被告人徐XX、刘X目无国法，利用职务之便，采取内外勾结的方法共同贪污国家财产，且数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款，第二十五条第一款之规定，构成贪污罪，且系共同犯罪。为了打击犯罪，惩治腐败，保护国家财产不受侵犯，根据《中华人民共和国刑诉法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请依法判处。
根据被告人刘X对起诉书指控自己所犯罪行均不认可的事实，办案律师依据法律的规定，决定在具体的案件辩护中根据证据情况做证据不足的辩护。在随后法院对被告人刘X犯贪污罪一案开庭审理时，办案律师发表了具体的辩护意见。
该案《辩 护 词》的主要观点如下：
一、本案缺乏价格鉴定结论。
二、本案两被告人缺乏公诉人指控构成贪污罪的主观故意。
三、起诉书指控的第一起案件的废铜电车线重量不清，次数不清。
四、对蔡XX4月份的一次谈话笔录的看法。
综上所述，由于公诉人提交的全部公诉材料和证据明显不足，即缺乏价格鉴定结论，又缺乏两被告人犯贪污罪的主观故意，部分事实不清。因此，依据公诉人现有的材料和证据，不能认定本案第一被告人和第二被告人犯有贪污罪的罪名成立。
法庭辩论后宣布休庭，等待该案合议后择日宣判。
几天后，审理法院公开开庭宣判，判决认定本案本案被告刘X犯贪污罪，判处有期徒刑十年，附加剥夺政治权利一年。
随后，被告人刘X上诉至XXXX中级法院。该中院以该案事实不清，证据不足，适用法律有误为由，撤销了一审判决，发回重审。
在发回重审的一审中，辩护律师发表了辩护意见，具体是：本案第一起案件认定数量有误；本案第二起案件不能认定为贪污罪；本案的涉案赃物价格应以西安市价格事务所的《价格鉴定结论》为准。
法庭辩论后宣布休庭，等待该案合议后择日宣判。
几天后，审理法院公开开庭宣判，判决认定本案被告人刘X在本案第一起案件中犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；认定本案被告人刘X在本案第二起案件中犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2000元；决定执行有期徒刑五年。
此案一审判决后，公诉方对此案的一审判决提起抗诉，同时本案被告人刘X也提出上诉。在此案二审开庭时，辩护律师发表了上诉意见和辩护意见。
几天后，二审法院进行了二审裁定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。
评析： 该案是一起律师对被告刘X贪污案件刑事辩护案例。该案办案律师在办理此案中的辩护成功的原因是：
该案办案律师在本案中紧紧抓住被告刘X在本案中第二起案件在罪名认定上的问题，和该案中赃物价格未经鉴定的问题的事实。在具体的辩护中，较好的掌握了贪污犯罪案件的辩护尺度，准确的把握案情的角度出发进行辩护，使本案被告刘X获得法院较轻的有期徒刑的判决，较好的保护了被告刘X的合法诉讼权利。
《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……。
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的， 本案例撰写整理人：陕西力德律师事务所张长海律师
2012年11月2日
附： 1、公诉人出示的写有予点抵债字样的收料单不能作为本案的证据予以认定。因为他是单方的和非法的证据。单方的是指XX段材料室在收到这盘线后，由材料室单方在收料单上写的，而不是他和刘X协商一致后，由双方共同书写的。依据民法、经济法律的规定，单方的经济行为未经对方确认和许可，那么他只能对行为人自己有效，对对方不会产生任何的法律效力。因此，依据经济民事法律规定，此收料单上写的予点抵债的文字是单方的和无效的，依经济民事法律的规定应是非法的。
此外要提醒的一点是：本庭是刑事审判法庭，他只具备刑事审判的职能和权限。贵公诉人也只能行使检察院的职权和职能。就是说在今天的法庭上，没有任何人可以越权对民事、经济上的纠纷和争议做出认定和裁决或判决。因此，本法庭不能将有争议的，未经法院经济审判庭判决或裁决的，XX段材料室单方书写予点抵债的收料单作为本案的证据予以认定。同样，也不能认定刘X已经用一盘铜电车线为蔡XX拉的三盘铝绞线向XX段进行了抵账。
2、刚才公诉人出示的所谓的调拨单，不能作为本案的证据予以认定。因为在刚才庭审中，公诉人宣读的关于调拨开单的程序证实：调拨单只有材料员经材料室主任批准后才能开，就是说库管员未经领导授权和批准，擅自开出的调拨单是无效的。因此，伪造无效的调拨单在法律上是没有任何意义的。没有任何意义的证据是不需要质证的。
3、刚才公诉人宣读的蔡XX在4月份的谈话笔录的内容；不能作为本案的证据予以认定。因为该谈话笔录在开庭前即未向法庭移交，又未上证据目录，当庭又未经质证。现在公诉人将其作为证据突然抛出，这是违犯刑诉法关于证据认证规定的。因此，不能对他进行认定。
辩护词
尊敬的审判长、陪判员：
根据《刑事诉讼法》的规定，受本案被告人刘X的委托，受陕西同步律师事务所的指派，今天依法出庭参加诉讼，现就本案发表辩护意见如下：
首先我对第一被告的辩护律师发表的辩护基本观点表示支持。我认为陈、江两位律师的辩护观点是正确的，法庭应予以采纳。我的辩护观点是本案证据不足，单凭公诉人现在提供的起诉材料和证据，不能认定两被告人构成贪污罪。理由如下：
一、本案缺乏价格鉴定结论。
根据最高院、最高检、公安部等部门关于涉案物品价格鉴定的有关通知规定：所有刑事犯罪中涉案物品的价格认定，必须以各级价格事务机构的鉴定为准。在公诉人以前所起诉的各类刑事案件中，均能贯彻该通知的规定，均有各级价格管理部门对涉案物品的价格鉴定结论。可是公诉人有关本案涉案物品价格的证据材料中，却缺乏这一定案的证据。
大家知道，在涉财类的刑事案件中，涉案物品的价值往往是确定被告是否构成犯罪以及罪轻罪重的标准。而在本案公诉人指控两被告人的证据材料中却缺乏这一价格鉴定结论，由于价格鉴定结论的缺乏，将会造成法庭无法对本案定罪量刑。因此，我认为在本案缺乏价格鉴定结论的情况下，公诉人所指控的罪名不能成立。
二、本案两被告人缺乏公诉人指控构成贪污罪的主观故意。
我翻阅了公诉人向法院提交的全部证据材料，又听取了今天庭审中公诉人出示的全部证据材料，也听取了今天庭审中两被告人的供述。但是没有发现本案两被告人有任何构成贪污罪主观方面的任何材料。相反第二被告人刘X却有其他类型的主观故意。具体是：第二被告人刘X在99年7月4日与反贪局人员的谈话笔录中说：“说心里话，这两盘铜导线，我没有想贪污，我只是想用铜导线的款做生意周转。”这充分证明了被告人刘X没有贪污罪的主观故意，只有其他类型的主观故意。
所以，辩护律师认为公诉人提供公诉材料和证据中缺乏有关构成贪污罪的主观故意的证据材料。自然导致其所控告的贪污罪罪名不能成立。
三、起诉书指控的第一起案件的废铜电车线重量不清，次数不清。
1、起诉书指控的第一起案件废铜电车线的重量与两被告人当庭供认的数量不符。第一被告人徐XX当庭供认重量约在1吨左右。第二被告人刘X当庭供认约为1.2吨。两被告人供述的重量基本吻合。而公诉人认定的1.7吨的证据是根据XX市软线厂收废铜的数量确定的。根据公诉材料和证据以及第二被告人的供述，第二被告人向XX市软线厂送3.0规格的铜线共有三次。可是能够证实是废铜电车线的只是第一次和第三次。对刘X第二次所送的600公斤铜线，公诉人没有确切的证据能够证实它是用从XX库拉走的废铜电车线拉制的。因此，第二次所送的600公斤铜线不能认定为是用XX库拉走的铜电车线拉制的。
2、其次，起诉书关于这批1吨左右的铜线次数的认定也有问题。
在刚才的庭审中，第一被告人对拉废铜电车线的次数先是说3、4次，后来又说是5次。联系到第一被告人以前的供述都是3、4次，因此，第一被告人所说的5次明显不符合以前供认数字。第二被告人今天在庭审中供述，拉废铜电车线的次数为2次，在以前的供述中也是2次。因此，认定第二被告人拉费铜电车线的次数应按两被告人在历次谈话笔录中供认的次数认定，而不能认定为5次。
上面所说的第二被告人第一次拉废铜电车线的数量，应该从总重量中扣除。因为，两被告人均供认第一次经费XX批准，费也当庭证实了这一点，而且公诉人也确实在总重量中扣除了这个数字，但是与两被告人所说的数字却对不上。
总之，对第二被告人刘X在第一起案件中拉废铜电车线的次数和重量的认定，法庭应结合本案全部证据材料，全面谨慎的予以认定。
四、对蔡XX4月份的一次谈话笔录的看法。
刚才公诉人在法庭审理过程中，突然出示了蔡XX4月份的一份谈话笔录，辩护律师认为这份笔录未列入公诉人向法庭提交的证据目录，在开庭前也未向法庭提供，当庭出示证据时，又未经证据质证认定。因此，根据《刑诉法》的有关规定，对这份谈话笔录的内容不能予以认定。
同时，辩护律师也提请法庭注意，蔡XX与本案第二被告人刘X有经济关系上的利害冲突，有很大的矛盾。第二被告人刘X曾以XX段的名义，起诉过蔡XX，追索蔡欠XX段的三盘铝绞线的货款。因此，请法庭对蔡XX可能在证词中出现的歪曲、夸大之处予以注意。
综上所述，由于公诉人提交的全部公诉材料和证据明显不足，即缺乏价格鉴定结论，又缺乏两被告人犯贪污罪的主观故意，部分事实不清。因此，依据公诉人现有的材料和证据，不能认定本案第一被告人和第二被告人犯有贪污罪的罪名成立。
