合同法为例浅谈我国民法对罗马法归责原则及免责事由的借鉴
发布日期：2012-11-13 文章来源：互联网
【学科分类】理论法学
【关键词】民法；罗马法；归责原则；免责事由
【写作年份】2012年
【正文】
提到免责事由，不得不提到归责原则，由于免责事由是对归责原则的否定，在免责事由成立的情形下，债务人不必承担应当承担的责任。因而，免责事由只有在归责原则的前提下才有意义，否则即是无源之水、无本之木。罗马法归责原则以及免责事由体系体现出较为完备的特性，因而各国近代民法典对其或多或少都有借鉴，我国民法典也不例外，尤其体现在合同法中。现以合同法为例分析我国民法对罗马法归责原则及免责事由的借鉴。
一、我国合同法对罗马法归责原则的借鉴
（一）我国《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此得出合同法的归责原则是采用古典法时期的归责原则——无过错责任原则，即只要一方不履行义务或履行合同义务不符合约定的，即构成违约。但是这只是原则性的规定，也有例外情况，如赠与合同、保管合同等采取的是过错原则。第一，这一规定适应了世界上多数国家的立法趋势，《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则，新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则，这是是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识。第二，在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不需证明被告对于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错，可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性。
（二）《合同法》第40条规定的是格式条款无效的情形，第53条规定的是免责条款无效的情形，造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这是对罗马法中对故意一律不承担责任的扩充，《学说汇纂》第50编第17章第23条规定：如果订立了对故意不承担责任的条款，那么该条款无效。但是在我国合同法中，因重大过失造成对方财产损失的，也不能免责，这是对罗马法免责事由的扩充，这一方面是为了限制格式条款提供方利用自身在权力、经济地位上的优势过分扩张其权利，损害对方的利益；另一方面也对格式条款提供方的督促，促使其通过提高其服务和质量等增强自身竞争力。从另一角度看，这也是遵循了优士丁尼时期著名的原则“重过失等于故意”，乌尔比安曾指出：“重过失是一种严重疏忽，即不明了所有人都明了的事情。”在这一理论依据下，可以发现，重过失与故意相差无几，不明了所有人都明了的事情显然不可以免责。
（三）罗马法中当发生争议时，有约定的，应当优先适用当事人的约定，未作约定的，适用法律的规定。我国合同法也是借鉴了这一做法，《合同法》第61条关于合同内容的补充，第62条合同内容不明时的履行归责，这两条内容的规定可以看出我国合同法对于当事人对合同内容发生争议时，首先应当尊重当事人的约定，当事人约定不明时可以补充进行约定，若达不成补充协议时，按照法律的规定。第111条关于瑕疵履行的违约责任，当一方当事人瑕疵履行时，按照当事人的约定承担责任，若没有约定或约定不明确的，可以按照法律规定承担责任。《合同法》这一规定是遵从了民法的基本原则——意思自治原则，当事人可以在法律规定的范围内自由决定其合同的内容和争议的解决方式，只要其双方协商一致的内容不违反法律的禁止性规定及社会公共利益即可。
（四）对于因不能预见并且不能避免的客观因素（即法律规定的不可归责于债务人的事由）导致的给付不能，债务人不承担责任。对不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律规定的除外。
二、我国合同法对罗马法免责事由体系的继承
我国合同法上的归责原则是借鉴了古典法时期的客观责任原则，因而对应其免责事由也是将其分为法定免责事由、约定免责事由以及不可抗力。
（一）法定免责事由
《合同法》在确定免责事由时，对应其归责原则，将免责事由区分为法定免责事由和约定免责事由。对于法定的免责事由，可以将其区分为因债权人过错而使债务人免责和其他免责事由。当债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任。如《合同法》第302条规定，在客运合同中承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明是旅客故意、重大过失造成的除外。我国法律对此有明文规定的还有《合同法》第311条承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。第370条规定寄存人未告知，致使保管物受到损失的，保管人不承担损害赔偿责任。第259条规定定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。对于其他法定免责事由，主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中，如《合同法》第311条规定，在货运合同中，如果承运人能证明货物的毁损、灭失是因货物本身的自然性质或者合理损耗造成的，承运人不承担赔偿责任。第二，未违约方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条规定当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不能就扩大的损失要求赔偿。
（二）约定免责事由
虽然合同责任同其他民事责任一样具有国家强制性，但其所具有的财产性、补偿性体现了其作为一种私法上的责任更具有“私人性”，因而对其的规定并非强制性规范而是任意性规范，当事人自愿协议免除合同责任的，法律自无强行干涉的必要。因而各国大都允许当事人在法律允许的范围之内得以协议免除合同责任，我国《合同法》显然对此也予以了肯定。但免责条款如果适用不当，则会对债权人造成极大的不公，进而危害社会正义的实现，这在格式条款中体现得尤为明显，《合同法》也同其他国家一样对免责条款作出了必要的限制：第一，免责条款不得排斥法律的强制性规范的适用，否则该免责条款无效。第二，免责条款不得排除给对方造成人身伤害的民事责任。第三，免责条款不得排除故意或者重大过失责任。
（三）不可抗力
在现代民法中，没有如罗马法时期对意外事变和不可抗力做出区分，在我国合同法总则中，只有使用不可抗力，同时也没有对这些具体免责事由做出列举，仅仅在总则用2个条文对不可抗力做出规定，第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的情况。第118条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。而对于哪些事由可以被称为不可抗力，当事人在尽到何种义务的情况下可以免责，这些问题都交给法官在具体案件中加以判断。
三、我国合同法对罗马法免责事由的发展
《合同法》在确定免责事由的类型时，没有概括列举出主观免责事由和客观免责事由，而是在具体的法条中做出规定。然而为了方便与罗马法的免责事由相比较，仍然将其分为主观免责事由与客观免责事由进行论述。
(一) 主观免责事由
1、正当的与可证明的不知
在罗马法中，正当的和可证明的不知通常是可以作为免责事由的，而其中的不知包括法律不知和事实不知，但是在现代社会，法律不知是不能作为免责事由的，当事人由于法律不知订立合同后发生争议，不能将其作为免责事由，而是应当承担相应的责任。否则，当事人可以法律不知为由免于承担相应的责任，这是对对方当事人的不公，同时也是对权利的漠视，最后也会导致社会秩序的混乱。事实不知是指通过一般的注意义务即可获得的，然而如果在履行合同中不能尽到一般的注意义务，发生损害的情况下，是肯定要承担责任的。
2、年龄与性别柔弱
在我国民法中，规定10周岁以下为无民事行为能力人，10周岁到18周岁之间是限制民事行为能力人，但16周岁至18周岁以自己的劳动作为生活来源的，视为完全民事行为能力人，18周岁以上为完全民事行为能力人。罗马法中允许不满25周岁的人出现法律不知，但是在《合同法》中，限制民事行为能力人订立的合同视为效力待定合同，经法定代理人追认以后，该合同有效。这一规定一方面保护了未成年人的合法权益，避免其由于社会经验的不足而履行合同导致合法权益被侵害，另一方面体现出现代社会鼓励交易的原则，只要法定代理人认为订立的合同是合理的，经过其追认则该合同既为有效。而罗马法时期，不满25周岁的未成年人做出的民事行为，既为无效的民事行为，这一契约是完全不可能生效的。
在《合同法》中没有对性别做出区别对待，随着社会经济、政治、文化的不断发展，人们受教育程度的不断提高，女性已经不能被当成完全的弱者来对待，虽然其在身理和心理方面存在一定的弱势，我们需要对其进行保护。然而随着女权运动的发展，女性社会地位的提高，男女平等的社会观念已经深入人心，女性不再是男性的附属品，她们在社会的各个领域中充分显示着优势。在这一形势下，认为允许女性出现发现不知而免于承担责任实则是一种倒退，是对女性地位和才能的一种漠视，因而我国合同法的规定是不可能逆历史之河的。
3、胁迫与恐吓
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。这与罗马法时期作为免责事由相比，一方面显示现代社会强调民法中应当遵循当事人意思自治，只要当事人不要求法院或者仲裁机构变更或者撤销，那么即承认合同的效力，这是充分体现当事人意志的体现，只要当事人不愿意诉诸法律，那么法律即不干涉。另一方面也考虑到鼓励交易的原则，在现代社会若一味将一些不符合合同生效要件的合同作为效力待定合同或者无效合同来对待，那是对当事人意思的抹煞，也不利于交易的进行。
4、正当的惧怕
在我国《合同法》中，没有正当的惧怕这一免责事由，但是存在不安抗辩权，与正当的惧怕有相似之处。《合同法》第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金、以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。合同法的规定是当一方当事人有确切证据证明另一方没有能力履行，则可以中止履行，第一可以避免在其履行后而对方没有能力对待，对自身造成不利益；第二可以将纠纷杜绝在合同履行之前，避免造成后续的麻烦。而罗马法中，正当的惧怕是指只要当事人认为这一履行行为会给自身造成不利益，即使事后发现这一危险只不过是想象，同样可以成为正当免责事由。这两者的共同之处在于只要出现危及当事人利益实现的惧怕，会对合同产生一定的影响。两者的不同之处在于，一是在罗马法中，当事人的这种惧怕不需要确切证据证明，而我国合同法中需要证据证明；二是罗马法中这种免责事由意味着不需要给付对价，合同终止，而我国合同法中则是中止履行合同，两者效力不同。
（二）客观免责事由
罗马法中，将客观免责事由分为不可避免的损失、意外事变和不可抗力，其特点无疑是它的无法预见性、无法抗拒性和无法避免性。我们在罗马法原始文献中看到的有关无法预见性的例子大致有：无法避免的损失、通常不受监视的奴隶的逃亡、强盗的袭击、敌人外族的入侵、皇帝的裁定等。关于无法抗拒性的例子有：海难、毁灭性的暴风雨、火灾、激流的冲击、野兽的袭击等。然而由于社会的发展，罗马法时期的通常不受监视的奴隶的逃亡、敌人外族的入侵、皇帝的裁定、野兽的袭击显然已经不能作为免责事由。
但是在现代民法中，没有如罗马法时期对意外事变和不可抗力做出区分，在我国合同法总则中，仅仅用2个条文对不可抗力做出规定，第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的情况。第118条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
古罗马中意外事变是指完全无法预见的事件，突出其无法预见性；不可抗力是指即使可以预见事件的发生，但是不能够避免，突出其不可避免性。而我国现代合同法中的不可抗力是指不可预见、不可避免并且不能克服，将古罗马时期的意外事件和不可抗力的特征合二为一，同时对不可抗力提高了标准，将其界定为不可预见、不可避免并且不可克服。主要原因在于一方面，由于社会科学技术的发展，许多在过去可以作为不可抗力事件对待的事件在现代社会已经不能作为免责事由来对待了，同时即使一些事件由于不能做出预见，但是可以利用某些手段在不可抗力事件发生后避免或者减轻其不良后果的发生，因而随着科学技术的发展，人们驾驭自然的能力不断得到增强，不可抗力作为免责事由的情况将会越来越少，另一方面，当事人在不可抗力发生时应当及时通知对方，以减轻损失，并且应当在合理期限内提供证明。从这一法律规定可以看出，法律对将不可抗力作为免责事由是有严格要求的，不仅要求当事人一方在合理期限内提供证明，同时在迟延履行后即使发生不可抗力也不能将其作为免责事由。法律一方面将不可抗力作为免责事由免除当事人的责任，另一方面也限制当事人滥用不可抗力作为免责事由，平衡双方当事人间的利益，体现民法公平原则的本质和精髓。
罗马法作为民法的源头，对后世民法典的制定产生了很大的影响，包括《德国民法典》、《法国民法典》、《意大利民法典》在内的大陆法系民法典在制定过程中均对罗马法有较大的继承和发展。我国民法在制定过程中或多或少地也继承了罗马法，然而随着时代的变迁和发展，罗马法中的一些制度和规定已经显得不合时宜，因而我国在继承和发展罗马法的同时也应该考虑到现实的政治、经济和文化状况，以制定出适应我国现实社会需要的民法典。
