事情由来：

本周一接到一个很久没有联系朋友的电话，说是有份合伙协议让我帮忙看看。第二天一大早他就到了我办公室，内勤打电话说有当事人找我时，我还在路上。

当我一进会客室，他立马递过合伙协议，一边风急火忙的述说着事情的前因后果，一面催着赶紧看看。他说昨天发给一个在上海的律师朋友看了，但是朋友开口就说是“明为合伙，实为借贷”啊，他急的不行。

他在那喋喋不休，一直看着我，未了说，要真是借贷的话，那他还有近四十万的利润可就泡汤啦，一定要帮忙想想办法。我示意他停下来，表示总得让我先看他当初的协议，才能跟分析，他才算安静了下来，他真是太着急了。

当我看完协议抬头时，他的眼光立马迎了上来，怎么样，怎么样，急不可待的接连着问了三遍。我笑着说：“哪有甘蔗两头甜的呢，有利润时你要分一半，没利润时你要按投资额的10%收取回利，当亏损你还不需要承担责任，确实与合伙法律关系利益共享、风险共担的本质相违背，确实有点像明为合伙实为借贷”。他一听就焉了，耷拉着头一声不吭。

我再次将整个合同从头到尾看了遍，问了他几个问题后，跟他说你们这个跟我们平时所说的“明为合伙，实为借贷”有点不一样，我不同意你上海朋友的观点，法律关系依然是合伙，而不是借贷。他很是激动，耷拉着的头总算是抬起来了。然后我跟他交待了补救方法，让他先照着去办，不能解决问题的话，再来找我。

对于“明为合伙实为借贷”的认定，在实务中存在着一刀切的问题。

法律分析：

对于“保底条款”“明为合伙实为借贷”法律依据来源《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，该规定对于联营合同中的保底条款界定为：通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。第（二）项规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。

以致于实务中凡是遇到有保底条款的均认定为借贷，但是往往没有认识到在该解答中，对于所谓的保底是区别对待的，在上述引用的规定可以清晰看出该解答是区分为两种情况的，第一种是投资后参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润。第二种是投资后，不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的。对于第二种才是我们所说的“明为联营实为借贷”。

对于第一种情形还是认定为联营，只是对利益的分配和责任的承担方式做了调整，条文表述为“联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

可见，对于有保底条款的，并不是一味的认定为借贷。并且该解答主要针对的是法律拟制体与法律拟制体（单位）之间或自然人与法律拟制体之间，总之必须有一方为单位。自然人之间的合伙并不适用该解答，那怕是根据该解答的精神，对于自然人之间的合伙更应该区别对待。

回到上面的那个例子，合伙的法律性质不能因为不公平的分配方式而改变，只是需对不公平的分配方式进行调整。