通信公司员工盗售手机进网许可标志应如何处理
手机进网许可标志是由国家工业和信息产业部印制和核发的质量标志，承载了证明电信设备已获得进网许可的公共信用。如何认识手机进网许可标志的性质?其与普通财物有何区别?盗窃手机进网许可标志并出售获利的行为是否可以认定为盗窃或者买卖国家机关证件罪?日前，本刊邀请专家学者，结合典型案例，深入探讨这一新类型犯罪案件中的相关问题。
通信公司员工盗售手机进网许可标志应如何处理
《人民检察》2010年第24期（总第588期）
■主 持 人：李和仁（《人民检察》编辑部副主任）
■特邀嘉宾：刘仁文（中国社会科学院法学所刑法室主任、博士生导师）
倪泽仁（北京市紫光达律师事务所主任）
田向红（北京市顺义区人民检察院副检察长）
案情简介
穆某、张某、王某、李某四人系某通信有限公司员工。穆某、王某从张某处得知贩卖手机进网许可标志可以赚钱，便预谋盗窃通信公司手机进网许可标志并由张某销赃。2006年5月中旬，穆某、王某与在该公司配料区工作的李某，从通信公司配料区内窃走手机进网许可标志6000余个，价值1563元。于当日8时许将所窃赃物藏匿在衣服内带出公司，由张某销售后获款3000余元。穆某、王某又于2006年5月至7月间，先后从移动公司配料区窃走手机进网许可标志2万余个，价值5250元，由张某销售后所获款1万余元。
此外，张某于2006年5月至8月间，单独从该公司配料区窃走该公司手机进网许可标志共计7500个，价值1875元。案发时，其所窃手机进网许可标志3500个从张某暂住处被起获并发还给该公司。
分歧意见
对于穆某等四人如何处理，有三种不同意见：
第一种意见认为，穆某等四人的行为构成职务侵占罪。通信公司是由国家主管机关批准设立的股份有限公司，穆某等人均系该公司员工，符合职务侵占罪的主体要件。穆某等人侵占的是其所在单位的手机进网许可标志，侵犯的客体是公司财产所有权。李某案发时在该公司半成品库房工作，对半成品库材料有保管的职权，很明显是利用了其职务上的便利。
第二种意见认为，穆某等人构成盗窃罪。穆某等人虽均系通信公司员工，但穆某、张某、王某对手机进网许可标志均没有保管的职权，其窃取手机进网许可标志只是利用了对本单位手机进网许可标志的存放及保管环境较为熟悉，属于利用工作上的便利而非职务上的便利，获取手机进网许可标志的手段是趁保管者不注意而秘密获取。虽然李某利用了对财物的保管职权，但此案的主犯系穆某、张某，应以主犯的主体资格认定犯罪性质。
第三种意见认为，穆某等人盗窃并销售手机进网许可标志的行为应定性为买卖国家机关证件罪。手机进网许可标志不是一般的财物，具备国家证件的特征，属于国家机关证件。本案犯罪嫌疑人盗窃并销售手机进网许可标志是手段行为与目的行为的牵连，应认定为买卖国家机关证件罪、
主持人：今矢我们所讨论的案件为争议点比较典型、实践中趋向多发、社会比较关注的新类型案件，目前尚无相关司法解释，涉及有关刑法意义上国家机关证件的理解与适用，以及手机进网许可标志的定性等诸多问题，请各位畅所欲言，发表高见。
问题一：穆某等人作为通信公司员工，先后共同或单独盗窃公司手机进网许可标志的行为是否构成职务侵占罪或盗窃罪？
主持人：穆某等人均为通信公司员工，相互勾结，利用通信公司配料区管理的漏洞，先后三次秘密窃取手机进网许可标志达上万张，四人的行为是否构成盗窃罪或者职务侵占罪?
刘仁文：刑法理论上，职务侵占罪与盗窃罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：第一，主体要件。职务侵占罪的主体是特殊主体；盗窃罪的主体为一般主体。第二，犯罪对象。职务侵占罪的犯罪对象只能是本单位的财物；盗窃罪的犯罪对象是他人财物，包括公私财物，而且多为行为前不为自己所控制的他人财物。第三，客观方面。职务侵占罪是利用职务便利侵占实际掌管的本单位财物；盗窃罪则是采用秘密窃取的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。
本案中，穆某等人均是通信公司的普通员工，不存在职务问题，穆某等人应属于盗窃罪的共犯。即使李某利用了职务的便利与其他三人实施了盗窃通信公司手机进网许可标志的行为，也不能定职务侵占罪。因为，李某并没有参与第二次、第三次的盗窃行为，在第一次的盗窃行为中，他也只是在穆某等人的勾结下实施盗窃，李某属于从犯。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
倪泽仁：根据我国刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。穆某等人只是通信公司的普通劳动者，从事的是劳务工作，而不是管理工作，不存在刑法意义上的职务。四人只是利用工作便利，即知道配料区所在地及配料区有标签的事实，即使李某是配料区员工，也是内外勾连性质，而没有利用职务之便。况且其行为表现为十足的秘密窃取——将标识藏匿在衣服内带出公司。从案件事实来看，四名犯罪嫌疑人追求的目的是钱财，侵犯的法益为公司财产的所有权，而不是手机进网许可管理制度。关于四名犯罪嫌疑人给通信公司造成了公司财产之外的社会危害，可以作为一个量刑情节予以考虑，但这并不是盗窃罪直接侵犯的客体，而是一种由盗窃销赃行为延伸、派生出来的社会危害。
田向红：奉案不能构成职务侵占罪或盗窃罪。取得型财产犯罪其犯罪对象是财物，财物应具有一定的经济价值，而手机进网许可标志不是普通财物，它承载的经济价值极低，国家向符合条件的企业核发手机进网许可标志仅收取每枚0．25元的工本费，与其实际效用相比，其经济价值微乎其微，甚至可以忽略不计，所以穆某等人的行为不构成盗窃罪或职务侵占罪。此外，公司员工盗窃本公司财物的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪，关键看行为人是否利用了职务上的便利，如果利用了职务便利则构成职务侵占罪，否则就构成盗窃罪。所谓利用职务上的便利指，利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。具体分析，可以从职务的空间性和时间性两方面人手：第一，职务的空间性，即特定人所任职务的性质和范围。判断行为人是否利用了职务便利，要看行为人所利用的职务与其所承担的职务性质和范围是否相同，如果相同，则一般可以认定为利用职务便利；如果不同，则一般不能认定利用职务便利。第二，职务的时间性，即特定职务赋予特定人的时间阶段，分为履行职务期间和非履行职务期间。如果行为人在履行职务期间利用其承担的职责实施上述行为，可以认定为利用职务上的便利；如果不在履行职务期间不承担相应职责，则不能认定为利用职务上的便利。
另外，根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有的，可以构成职务侵占罪的共犯。
问题二：如何认定手机进网许可标志的性质？它是否属于国家机关证件的范畴？
主持人：本案中所涉及的犯罪对象手机进网许可标志较之于普通的财物有很大的不同，它的制作成本很低，但承载的经济价值确难以衡量。那么，如何认定手机进网许可标志的性质?其是否可以视为承载经济价值的国家机关证件?
倪泽仁：手机进网许可证的本质属性是一种质量认证标志，贴上进网许可证即获得信息产业部颁发的进网许可证、符合同家规定的质量标准。不但需要手机设备本身具有合格证，而且进入某个手机运营商的网络仍然需要一个质量认可和准进许可。这类似于进入消费市场的无公害蔬菜和有机蔬菜认证标签、原电器长城认证标签、汽车环保标签等。目前国家的质量认证标签体系非常繁杂，这些标签目前尚不能纳入国家层面的证件范畴，而应当纳入市场经济秩序范畴用由经济法进行调整而非刑法。
刘仁文：虽然目前对于何为国家机关证件并没有标准的、明确的界定，但司法实践中，应该对国家机关证件有一个常识性的理解，证件有广义和狭义之分，若没有特殊规定，则不能轻易把这种质量认证标志认定为国家机关证件。根据罪刑法定原则，在司法机关没有明确的司法解释之前，不能超出常意去解释国家机关证件。擅自将比较特殊的手机进网许可标志理解为国家机关证件，虽然超出了常意。
田向红：从本质特征上分析，手机进网许可标志应属于国家机关证件，而不是普通财物。一般来说，国家机关证件是指国家机关制作、颁发的用以证明身份、权利义务关系或者其他有关事实的凭证，如结婚证、驾驶证、户口迁移证等。认定刑法意义上的国家机关证件应从制作颁发主体和对外效果两方面把握：第一，国家机关证件的制作颁发主体应该是国家机关，这里的“国家机关”是指各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关。国家机关证件未经授权或许可，任何人无权制作、转让。第二，国家机关证件具有证据机能。证据机能具体有三层意思：其一是固定机能，即国家机关通过国家机关证件等形式将其意思加以明确和固定。其二是传达机能，即国家机关通过制作、颁发国家机关证件，将一定的意思表示或权利义务关系的内容传达给社会公众。其三是证明机能，即国家机关证件由国家机关按照严格的形式和程序制作、颁布，一经发出就证明其所承载的内容是国家真实的意思表示，社会公众完全可以信赖证件的内容。总之，国家机关证件是国家机关行使职权的符号和标志，具有很强的公信力，国家通过制发国家机关证件对相关事务进行管理，维护正常稳定的社会秩序。
根据国家工业和信息产业部《电信设备进网管理办法》第十五条规定：“生产企业应当在其获得进网许可的电信设备上粘贴进网许可标志。进网许可标志由国家工业和信息产业部统一印制和核发。入网许可标志属于质量标志。未获得进网许可和进网许可证失效的电信设备上不得加贴进网许可标志。”第十六条规定：“进网许可证和进网许可标志不得转让、涂改、伪造和冒用。”可以看出，手机进网许可标志完全符合国家机关证件的特征：第一，手机进网许可标志由国家专门机关统一印制、核发和管理，有关法律法规对此作了专门规定，任何单位、团体、个人都无权制作和印发，更不得转让、涂改、伪造、冒用。第二，手机进网许可标志是用以证明手机正规与否的质量标志，具有国家机关证件的证据机能。进网许可标志是证明生产企业已获得国家工业和信息产业部电信管理局颁发的有效进网许可证的标志。进网许可证是手机进入销售市场的准入门槛，接入公用电信网的电信设备必须符合国家规定的标准并获得国家信息产业部颁发的进网许可证才能人网，而获得了进网许可证后必须加贴进网许可标志。国家对手机进网许可标志实行严格的审批、管理、监督制度，每部手机都有一个手机进网许可标志，只有粘贴手机进网许可标志的手机才能在市场上销售，没有粘贴该标志的手机不能进入市场。手机进网许可标志证明了国家对手机相关质量的认可，一旦加贴在手机上就将国家的这种认可传达给社会公众，凭此标志社会公众完全可以相信手机的正规性。
因此，从本质特征上来看，手机进网许可标志是由国家信息产业部统一印制和核发的，用以证明手机正规与否的质量标志，一经加贴，社会公众便有理由相信该手机是经过国家认可的正规手机．因此手机进网许可标志完全符合国家机关证件的特征，应属于国家机关证件。
问题三：作为本案盗卖对象的手机进网许可标志，如何计算其价值？如何确定本案的涉案金额？
主持人：本案中手机进网许可标志的工本价格为每枚0．25元，但是穆某等人倒卖后获利上万元。作为倒卖对象的手机进网许可标志该如何计算其价值?穆某等人的涉案金额是多少?
田向红：与作为国家机关证件承载的功能相比，手机进网许可标志的经济价值微乎其微。从刑法保护的社会关系上分析，盗窃手机进网许可标志的行为所侵犯的法益，并非进网许可标志的所有权，而是其所承载的公共信用。所以本案不构成财产犯罪，犯罪金额并不影响定罪。
倪泽仁：关于如何认定本案中盗卖的手机进网许可标志的价值，首先应考虑如下几个价格：手机进网许可标志的印制成本价格、工信部规定的价格、手机制造商的采购价格。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第七项规定，销赃数额高于本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。
刘仁文：手机进网许可标志的工本费为每枚0-25元，四名犯罪嫌疑人盗窃了上万枚这样的标志，成本价就接近万元，足以认定为盗窃罪，但涉案金额还是应该以销赃数额来计算。
问题四：如何理解刑法第二百八十条的规定？通信公司员工盗卖手机进网许可标志可否认定为买卖国家机关证件罪？
主持人：有观点认为，手机进网许可标志属于国家机关证件，穆某等人盗窃并倒卖手机进网许可标志的行为应该认定为盗窃国家机关证件罪与买卖国家机关证件罪，根据牵连犯的处罚规则，应定穆某等人买卖国家机关证件罪。这种说法是否有一定道理?
刘仁文：伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，是指非法制造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为。本罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动和信誉。国家机关制作的公文、使用的印章和证件是在社会的一定领域、一定方面实行管理活动的重要凭证和手段。任何伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的行为，都会影响其正常管理活动，损害其名誉，从而破坏社会管理秩序。通过前面的分析，我认为手机进网许可标志并不属于国家机关证件，因此，通信公司员工盗卖手机进网许可标志的行为也就不应认定为买卖国家机关证件罪。
另外，定盗窃罪还是买卖国家机关证件罪对于四名犯罪嫌疑人的区别意义并不大，均有可能处三年以下有期徒刑、拘役或管制。这种情况下，对四名犯罪嫌疑人应该适用一个争议小些，对民众来说更好理解的罪名比较妥当，本案定盗窃罪，更容易产生一般预防效果，使民众不要去偷。但如果定买卖国家机关证件罪，由于不是那么好理解，因而对民众的警醒作用也不明显。
倪泽仁：首先，手机进网许可标志与国家机关证件的基本含义相差甚远，不符合当初立法时维护国家机关证件管理秩序的终极目的。对于本案来说，影响案件定性和社会危害性确认的主要难点是犯罪对象的特殊性。盗窃的手机进网许可标志在刑法中是否设置了专门条款来规定，作为特殊对象予以保护?如果没有作为特殊、专门规定，那么就只能视为盗窃罪的对象范畴，即普通公私财产。而且从案件反映的事实来看，穆某等人追求的目的、侵犯的权益是公私财产，即钱财，而不是手机进网许可管理制度。其次，从盗窃罪、买卖国家机关证件罪两个罪名的规定来看，它们的法定刑是一样的，没必要舍弃犯罪主行为而以从行为定罪，更没有必要将法无明文规定的手机进网许可标志勉强作为国家机关证件来认定。根据最高人民法院研究室《关于伪造、变造、买卖民用机动车号牌行为能否伪造、变造买卖国家机关证件罪处罚问题的请示的答复》，连汽车号牌都不是国家机关证件，那么粘贴在手机上的小标签能成为国家机关证件吗?
田向红：我认为，手机进网许可标志属于国家机关证件，我国刑法第二百八十条第一款分别规定了伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪两个罪名。根据这一规定，穆某等人秘密窃取手机进网许可标志的行为成立盗窃国家机关证件罪，非法销售的行为又成立买卖国家机关证件罪，那么实施这两种行为应成立一罪还是数罪?结合本案情况，穆某等人为获取非法利益，盗窃手机进网许可标志，并事后销售牟利，应构成牵连犯。牵连犯基本的定罪处罚原则是从一重罪，但盗窃国家机关证件罪和买卖国家机关证件罪的法定刑完全一致，在这种情况下应当着重考虑二者的牵连关系，依主行为定罪处罚。本案中行为人盗窃手机进网许可标志，其最终目的是为了把手机进网许可标志卖出以从中获利，盗窃只是为了实现其出卖目的而采取的方法行为，二者是目的行为与方法行为的牵连，应按照目的行为即买卖行为定罪量刑。综上，张某等人盗窃并非法销售手机进网许可标志的行为，应定性为买卖国家机关证件罪。
问题五：本案应如何处理？
主持人：对于穆某等人盗卖手机进网许可标志的行为到底该如何定性，各位嘉宾的意见有一定的分歧。请各位对自己观点最后作一个总结，穆某等人到底该如何处理?
刘仁文：我认为，穆某等人构成盗窃罪。本案中共涉及三起犯罪，只有第一起犯罪是四人共同完成，第二起犯罪由穆某、王某、张某三人完成，按每个人在共同犯罪中所起的作用量刑。第三起犯罪由张某单独完成，由张某独立承担刑事责任。
倪泽仁：从四名犯罪嫌疑人在共同犯罪中的作用和地位来看，犯罪嫌疑人穆某和张某在整个犯罪过程中起了主要作用：一是犯意由张某提出的，二是由穆某、王某进厂进行盗窃，窃后又由张某进行销赃。犯罪嫌疑人李某只是乘无人之机，为犯罪嫌疑人穆某、王某行窃提供方便，在共同犯罪中起了次要、辅助作用，且在第二、第三次盗窃中其并没有参与，系本案从犯。因此，在定性时也应根据从随主的原则，以主犯的行为作为定罪的依据，即以盗窃犯罪处理。
可能绝大多数人想不通的是，我国实行手机进网许可制度，盗卖手机进网许可标志侵犯的是电信设备进网的管理制度和通讯市场的管理秩序以及国家对手机制造商产品质量的监管秩序等，最终危害通讯正常进行和消费者的合法权益。但盗窃行为本身是不会体现这么多危害性的，也即盗窃行为侵犯的客体仅仅是公司财务所有权，至于其他客体是盗窃行为完成后在变现销赃过程中形成的结果牵连或吸收关系。除了盗窃自用的以外，变现销赃是盗窃罪必然的一个过程。所以，在刑法理论上，一直坚持盗窃后的销赃行为是一种吸收犯，对销赃行为不再另行定罪。
田向红：穆某等四人构成买卖国家机关证件罪的共犯，且穆某、张某为本案主犯，李某为从犯，因此根据四人在共同犯罪中所起的作用量刑即可。
