事实劳动关系不成立
申诉人：袁某、刘某、肖某等18人，系某市纺织精纺车间全民合同制工人 委托代理人：谭某，系某市总工会法律部部长，全权代理
被诉人：某市纺织厂
法定代表人：陈某，系某市纺织厂厂长
委托代理人：蒋某，系被诉人纺织厂主管局某市轻工纺织局法律顾问室律师，全权代理
委托代理人：江某，系某市纺织厂劳资科科长，一般代理
1997年2月24日，某市纺织厂向袁某、刘某、肖某等18人发出书面终止劳动合同通知，要求其在七日内到厂劳资科办理交结、经济补偿金等手续。袁某、刘某、肖某等不服，向某市总工会政策咨询，总工会法律部部长谭某认为某市纺织厂与袁某等人尚存在事实劳动关系，随即以电话方式商议于菜市劳动局劳动关系与监察科负责人，得到同样意向，即明确向袁某表示，菜市纺织厂不能终止合同，如愿意本人可以代理申请仲裁。3月31日，袁某、刘某、肖某等18人推举袁某为仲裁代表人并全权委托谭某申请仲裁，要求宣布某市纺织厂终止与定某等18人劳动合同的决定无效，并依法又签订了一个同期限同内容的劳动合同。
1989年3月，被诉人菜市纺织厂从地处山区某县迁移到某市郊区。同年9月，被诉人经主管局菜市轻工纺织局同意上马精纺车间，11月底，申诉人袁某等18人经某市劳动局社劳科批准被录用为被诉人全民合同制工人。1990年12月31日，被诉人与18位申诉人签订6年期的劳动合同，并经菜市劳动局仲裁科办理劳动合同鉴证手续，合同时则第12条有"本合同期限届满时自行终止，如需续订，须在本合同期满前三十日通知对方并办理续订合同手续。"1992年3月开始，由于被诉人经营不景气，被诉人精纺车间除固定工安排进行从事第三产业外，剩下18名女工(即18名申诉人)则口头与厂劳资料协商放长假，双方达成"互不找"协议：被诉人全额为申诉人缴纳养老、待业和工伤保险(含劳动者个人应缴部分)，申诉人不领取生活费。此后18名申诉人离开被诉人在外或从事第二职业或从事个体经营，从未到被诉人厂办公和生产区去过;被诉人自此之后亦从未为申诉人缴纳过养老、待业和工伤保险费用。1996年lo月，被诉人与香港公司合资生产高级内衣的精棉纱，生产全面恢复;1997年2月21日，被诉人职工代表大会(申诉人是职代会成员，接到会议通知后未参加会议)通过了被诉人厂长陈某提出的终止与18名申诉人和1997年2月24日合同到期的其他29名全民合同制工人的劳动合同决定的议案。当日，终止合同的<决定=在厂部生产生活区内广播和张贴。同月24日，劳资科派人将印有"终止劳动合同通知"字样的书面文件先后送到申诉人家中，通知要求18名申诉人限在七日内到厂部劳资科办理工作交接、经济补偿金领取等手续;逾期未办，一切后果自负。肖某、刘某、哀某等不服，商量去总工会咨询一下。2月26日，袁某来到某市总工会法律部，找到部长谭某，介绍了一些情况后，谭某回答"这应该是你们与厂方之间存在事实劳动关系"，又讲"自己拿不准"的同时，拿起电话给某市劳动局劳动关系与监察科负责人奉某，奉某听完谭某的简单介绍后，亦表示同意谭某的看法，应该存在事实劳动关系，厂方终止劳动合同有问题。
[案情分析] 本案涉及两个问题，一是被诉人作为用人单位该不该替申诉人交养老、待业、工伤保险，二是申诉人与被诉人之间到底存不存在所谓的事实劳动关系： 第一个问题比较好解决，因为国家劳动部1995年8月4日(关于贯彻执行4中华人民共和国劳动法)若干问题的意见)第74条规定："企业富余人员、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算缴费年限"，被诉人应当为申诉人缴纳应由用人单位缴纳的部分，至于双方口头约定的申诉人个人缴纳部分，既然约定了由被诉人实际缴纳，而且申诉人也以<国营企业富余人员安置暂行规定>应由被诉人支付的生活费请求权放弃作为条件，双方口头协议实际已将双方权利义务进行了调整，平等互利，不侵害第三人和国家、社会利益属于当事人对自己权利的正当处分，应当确认合法有效。
第二个问题就相对比较难解决了。虽然《劳动法》有"建立劳动关系应当订立劳动合同"的要求，劳动部办公厅亦有"建立劳动关系的所有劳动者，不论是管理人员、技术人员还是原来所称的固定工，都必须订立劳动合同"."应当"在这里是"必须的含义"的解释，甚至还用"用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同""对劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者损失"的规定，现实生活中却总有那么一些有意无意用工不签订劳动合同的情况，人们笼而统一为"事实劳动关系"，但何谓事实劳动关系，劳动部及劳动部办公厅发文虽然多次提及但却没有明确的界定，使劳动争议处理机构处理这类争议很难掌握。但从劳动关系的本旨来看，事实劳动关系应该是指用人单位招录用劳动者后末订立劳动合同，或原订劳动合同期满后又末续订劳动合同，但用人单位实际使用劳动者为其支付劳动报酬(或是继续实际使用劳动者和为其继续实际支付劳动报酬)而劳动者实际为或继续实际为用人单位提供劳动而实际领取或继续领取劳动报酬的情况。也就是说，事实劳动关系与通过劳动合同依法建立的劳动关系不完全一样，即必须劳动者尚(继续)在实际工作岗位为用人单位提供劳动，而用人单位也实际(继续)在为其提供劳动条件，给与劳动报酬才算存在有事实上劳动关系，否则就不存在。那种认为事实劳动关系也包括劳动关系建立后末办理终止手续而不管双方是否存在实际的劳动报酬给与和劳动给付的情况的观点是不能成立的，也是有害的。这是因为(劳动法>里也明确规定劳动合同期限届满后自行终止，本不应存在什么办理终止劳动合同手续问题，所谓"手续"只不过是终止劳动合同的后果而已。所以说，劳动部1996年10月31日《关于实际劳动合同制若干问题的通知》 (劳部发(1996)354号)第14条的规定不能片面理解，不能将那种用人单位与劳动者在劳动合同期限届满后不存在实际劳动给付和劳动报酬给与情况下，由于双方不办理所谓终止或续订"手续"就认为形成了事实劳动关系，视为续订劳动合同。本案中的18名申诉人在劳动合同期满时和期满后要么在外个体经营，要么在第三人处工作，就固终止劳动合同通知慢了一下，就又认为与被述人续订了一个劳动合同，那么那儿位在外为第三人做工的申诉人该怎么办呢?前者视为续订了，期限又是6年，后者实际又未到聘期;前者是无工作岗位元劳动给付和劳动给与的空壳。后者是签有聘用协议，尚未期满，而且实际干活实际领取工资，申诉人此时只要与被诉人所谓事实劳动关系成立，就属违法了，而第三人用工也是非法的，因为不能使用原用人单位尚未解除劳动关系的劳动者。这样一来，人为增添劳动关系不和谐不稳定。打乱已存续的劳动关系维持一个已实际并无实质内容的空壳"事实劳动关系"，实际在于法理于人情于国家劳动政策法规宗旨与精神均不合。实际上，国际劳工界存在有一个国际惯例：劳动合同期限届满后。劳动者继续为用人单位给付劳动，用人单位继续为劳动者给予报酬的，视为双方续订了一个内容相同期限相同的劳动合同，<中华人民共和国合同法)(草案)均采用上述国际惯例，这或许对我们正确理解和运用上述劳部发[19961354号文第14条条文立法精神有好处。
[案情结果] (1)双方一致同意由被诉人为申诉人补办申诉人养老、工伤、待业保险(从1992年3月起至1996年12月止)并承担社会保险机构将要收取的滞纳金。
(2)双方协商一致认为双方合同自1996年12月31日依法终止，双方不存在事实劳动关系。
(3)被诉人承诺一个月内将申诉人档案(工资关系等)依法转送。
(4)被诉人承诺支付申诉人(每满一年付一个月本人标准工资)每人6个月本人标准工资的生活补助费。
(5)本案仲裁费用2800元(其中管理费50元，处理费2750元)由申诉负担800元，被诉人负担2000元。徐涛律师15327446830 QQ574659129
