【出处】《人民检察》2012年第3期
【关键词】证人；鉴定人；出庭作证制度
【写作年份】2012年


【正文】

证人证言、鉴定结论是刑事诉讼中常见的证据种类，同属于言词证据，较之实物证据，证人证言具有主观性强、客观性弱且具易变性的特点，鉴定结论具有专业性强、鉴定意见多样性的特点。因此，如何从程序上确保用以定案的证人证言、鉴定结论具有客观性、真实性，始终成为我国刑事诉讼理论和实务界关注的问题。综观西方国家的刑事诉讼，主要采取以下保障机制解决上述问题：一是实行直接言词原则；二是赋予刑事被告人与证人[1]对质的权利；三是设置传闻法则。而我国立法在上述几个方面的规定并不完善，司法实践中证人、鉴定人不出庭为常态。由此引发我们思考的问题是：第一，证人、鉴定人出庭究竟有无意义，意义又何在；第二，我国司法实践中证人、鉴定人不出庭为何成为常态；第三，我国立法如何设置证人、鉴定人出庭的保障机制才更为科学、合理。

一、证人、鉴定人出庭作证制度的功能

证人、鉴定人出庭作证制度的功能是指它能对刑事诉讼产生哪些影响，也就是说能够满足刑事诉讼主体的哪些需要。综观现代法治国家的刑事司法，证人、鉴定人出庭作证制度具有如下功能：

（一）保障被告人对质权的实现

现代意义上的刑事审判旨在为控辩双方判决进行理性的协商、交涉、论证、争辩提供一种“空间”。在这个空间里，将要受到判决直接影响的被告人不仅能够参与到诉讼中来，而且能够通过提出证据并进行理性的说服和辩论来争取对自己有利的裁判。其中，对于影响自己重大利益的证人、鉴定人，被告人享有对质权，这应是任何一种公正的审判程序为其提供的必要保障。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条确立了刑事被告人在审判中所享有9项最低限度的程序保障权，其中第7项便是赋予被告人有权与对他不利的证人进行对质的权利，有权申请对他有利的证人出席法庭进行作证的权利。美国宪法第六修正案以及日本宪法第37条均赋予刑事被告人同不利于自己的证人对质以及以强制程序取得对其有利的证据的权利。综观现代主要法治国家，赋予被告人对质权并通过一系列制度予以保障，已经成为常态，[2]这既是由现代审判的内在品质所决定，也是由公正的审判目的所决定。

（二）保障对抗制审判的真正实现

威格莫尔曾经断言：如果不考虑政治制度等更加广泛的因素，则交叉询问制度、而不是陪审团审判制度，才是英美法系的法律制度对于改善审判程序的方法所做的最伟大、最长久的贡献。[3]笔者认为，正是交叉询问制度为控辩双方提供了平等质证与辩论的机会，控辩双方平等沟通，充分发表自己的意见，审判真正成为诉讼的中心，正是为了保障程序正义，英美法系国家通过设置传闻证据规则，赋予被告人对质权等制度确保证人出庭。大陆法系国家通过确立直接、言词原则保障证人出庭。因此，证人、鉴定人出庭的目的，就是促使其接受对方的交叉询问，从而有助于庭审以更加理性、更加民主的方式发现案件事实真相。因此，“司法审判的功能绝不仅仅限于对过去发生之历史事实的发现，而且要通过这一过程建立起犯罪与刑罚、过错与责任之间的联系，从而为公民传递一种应当如何行为的信息。[4]

二、我国证人、鉴定人出庭作证制度之探讨

在我国刑事审判中，证人、鉴定人不出庭已经成为常态。这种状况对审判究竟有何影响？相关报道指出：“证人不出庭作证，剥夺了被告人有效参与法庭审判的权利，使抗辩式庭审方式所要求的直接言词、公开辩论原则难以在法庭上贯彻，损害诉讼的正当程序，还严重影响了司法权的正常运作，导致了直接原则、言词原则等诉讼原则无法落实，最终严重地损害了司法的公正性。”[5]证人、被害人不配合作证，导致的后果就是诉讼程序受阻，案件事实无法查清。有些情况下证人的行为直接决定诉讼的成败。[6]由此可见，证人、被害人不出庭作证对程序公正与实体公正两个方面均产生了重要影响。造成证人、鉴定人普遍不出庭的真正原因又是什么呢？这是本文研究的另一个重点问题。

（一）影响证人、鉴定人出庭作证的立法原因

从以往的研究看，对证人、鉴定人不出庭的原因分析有多种，既有文化、观念因素，又有制度因素。

1．现行立法对证人、鉴定人不出庭作证采取了容许的态度。刑事诉讼法第四十七条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”另《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一百四十一条明确规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。从《解释》的上述规定看，关于证人出庭作证问题，立法采取了原则性与灵活性相结合的方法，至于鉴定人出庭作证的规定现行立法存在同样的问题，《解释》第一百四十四条规定：鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外，该规定同样为鉴定人不出庭作证大开方便之门。虽然《刑事诉讼法修正案（草案）》规定了证人和鉴定人必须出庭作证的情形，但有关鉴定人强制到庭与拘留的规定却没有最终体现在立法中。综上可见，司法实践中证人、鉴定人普遍不出庭与现行立法采取容许的态度有关。

2．现行立法仅原则性规定证人、鉴定人应当出庭，缺失配套措施，致使该原则得不到落实。前文已经提到，西方国家为保障证人出庭作证采取了完善的保障机制，英美法系国家通过赋予被告人对质权以及构建传闻规则来保障，大陆法系国家通过确立直接言词原则以及承认《欧洲人权公约》赋予被告人的对质权来保障。反观我国现行立法，既没有确立直接言词原则、传闻证据排除规则，也未赋予被告人对质权，综观我国现行立法，一方面规定证人、鉴定人应当出庭，另一方面却无配套机制予以保障。对于这样的立法可以作出如下评价，立法对证人、鉴定人出庭的价值与意义并不完全明确，因此也不可能设置完善的保障机制来确保证人、鉴定人出庭作证。当然，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十五条确立的有限直接言词原则，明确规定对于控辩双方有异议且对定罪量刑有重大影响的证人证言或者人民法院认为其他应当出庭作证的，人民法院应当通知证人出庭作证，经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。该项规定对于促进证人、鉴定人出庭作证起到一定的作用。[7]

3．现行立法保障证人、鉴定人出庭作证的制度不完善。权利与义务相辅相成，立法在规定证人、鉴定人出庭作证义务的同时，应当为证人、鉴定人出庭作证提供各种权利保障，从而促使证人、鉴定人积极履行出庭义务。反观我国现行立法，刑事诉讼法第四十九条规定了人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。至于公检法三机关如何具体保障证人及其近亲属的安全，立法则没有进一步明确，对于重大案件中的关键证人应否给予特殊保护，如何保护，立法也没有规定，致使实践中证人因人身安全得不到保障而不愿意甚至不敢出庭作证。至于鉴定人及其家属的人身安全是否需要保障，如何保障立法也没有规定。另外，证人、鉴定人因出庭作证而遭受的物质损失应否补偿，由谁补偿，立法均没有规定，而这在一定程度上进一步削弱了证人、鉴定人出庭作证的积极性。

（二）完善相关立法以保障证人、鉴定人出庭作证

1．确立符合我国国情的直接言词原则。直接言词原则要求提供言词证据的证人、鉴定人必须亲自到法庭上作证并接受控辩双方的质证，未到庭接受质证的证人所提供的证言、鉴定人所提供的鉴定结论不能作为定案的依据。由此可见，直接言词原则是促使证人、鉴定人出庭作证的关键原则，而我国现行刑事诉讼法典不仅没有明确确立该原则，还允许庭审过程中对书面证人证言、鉴定结论进行质证，并允许质证后的书面证人证言、鉴定结论作为定案的依据。为改变证人、鉴定人普遍不出庭的状况，使证人、鉴定人出庭作证得到实现，我国立法应确立直接言词原则，明确直接言词原则的要求以及违反该原则的后果，并对证人、鉴定人的质证程序进行修改与完善。

2．完善证人作证豁免制度。证人作证豁免制度是基于维护特定社会关系，允许特定证人享有免除作证义务的一项法律制度。综观各国的立法例，享有豁免权的证人范围不一，但对于所维护的特定社会关系上又有共同之处，即维护家庭的稳定、特殊职业与当事人之间的信任关系、维护国家利益和安全。《刑事诉讼法修正案（草案）》规定了被告人的配偶、父母、子女作证豁免权，此举可谓立法一大进步，但作证豁免的范围仍显过窄。建议立法赋予下列特定证人享有作证的豁免权：履行职务过程中获悉案件事实的律师、履行特定公务的国家工作人员。

3．完善保障证人、鉴定人出庭作证的制度。（1）立法应进一步明确对证人、鉴定人及其近亲属的人身安全予以保护的主体机关、保护措施以及明确对保护不力的惩戒等内容，确保为实现事前保护和事后保护提供法律支持；（2）确立证人、鉴定人出庭作证的经济补偿制度，其中明确规定补偿的范围、补偿的标准以及补偿的主体；（3）完善庭审质证程序。为保障证人、鉴定人的人身安全，立法可设立灵活的质证程序，以保障证人、鉴定人顺利接受质证。




【作者简介】
杨立新，诉讼法学博士，最高人民法院法官。


【注释】
[1]此处的证人是指提供言词证据的人。我国刑事诉讼中的证人、鉴定人、被害人都属于广义上的证人。
[2]需要指出的是在英美法系国家以及日本，由于传闻规则的确立，被告人的对质权得到绝对保障。在大陆法系国家，对被告人的对质权保障存在程度不一的现象。如德国刑事诉讼中尽管采行直接原则，但是并不排除传闻证据；尽管承认欧洲人权公约中规定被告人事有质证权的条款的有效性，但是仍然拒绝排除传闻证言。因此，在德国刑事诉讼中被告人的对质权由于传闻证据的不被排除，而难以充分保障。此种情况在法国也存在。参见杨立新著：《刑事诉讼平衡论》，中国人民公安大学出版社2006年版，第282—292页。
[3]Wigmore，Evidence，Vol．5，p．32 转引自易延友：《中国刑诉与中国社会》，北京大学出版社，2010年9月版，第165页。
[4]易延友著：《中国刑诉与中国社会》，北京大学出版社，2010年9月版，第132页。
[5]参见徐伟：《重庆三中院去年刑案证人出庭率仅0.32％》，载2011年6月14日《法制日报》第8版。文章还指出：据重庆市第三中级人民法院的统计数据显示，2010年该院辖区共审理一、二审刑事案件2796件4048人，证人出庭作证的案件12件13人，证人出庭率为0.32％。著名刑事诉讼法学家陈光中先生及其团队在省会一级城市所作调查显示，一审案件证人的出庭率不足1％，参见李娜：《应确立不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪原则》，载2011年7月11日《法制日报》第5版。
[6]参见李娜：《应确立不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪原则》，载2011年7月11日《法制日报》第5版。
[7]《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十五条规定：“具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾”。