论文摘要:
我国刑诉法规定了凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，并且规定了以证人出庭作证为原则，只对极少数确实不能到庭的证人，才允许在法庭上宣读证言笔录。但是，我国目前的司法实践中，证人大多不愿出庭作证，法庭审判中普遍使用的是书面词言。据调查，全国三大诉讼中90％的案件证人是不出庭的，只是宣读证人证言。不解决证人出庭作证难的问题，将破坏了刑事诉讼中贯彻直接言词审理原则，使立法者加大庭审中控、辩双方对抗力度的立法旨意无法实现，并将影响法官查明案件事实真相，进而作出公正的判决，影响诉讼的效率，最终甚至会使我国的刑事审判方式改革难以成效。究其原因,法律对证人的保护不够、缺乏必要的经济补偿和必要的制裁措施是其主要的原因，侦察机关工作不到位，公诉人对证人的证言是否发生变化存在顾虑，法官虽然希望证人出庭作证，但多种困难原因不是其能够驾驭、解决的，同时法官工作量过重，司法滞后以及证人自身素质等因素，也是证人出庭作证难的原因。解决问题的关键要从加强对证人的司法保护入手，参考国外的司法经验给予证人出庭作证合理的经济补偿，同时规定证人不出庭作证的经济、法律制裁等，提高司法人员素质，消除证人出庭作证的不利因素，从立法上进行保障，从而促进审判方式的改革，建立良好的司法保障机制，加快我国司法制度化的进程。
关键词：证人 作证 研究
证人出庭作证是现代司法制度中的普遍原则和庭审制度的基本要求。证人证言作为证明案件事实的言词证据，原则上应当通过证人出庭作证，控辩双方交叉询问证人之后才合法有效。对此，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款（戊）项关于“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和接受讯问”的“最低限度的权利”的规定作为这一原则的经典，已被世界各国所公认。美国《联邦刑事诉讼规则》第26条“在所有审判中，证人应当在公开法庭以言词方式作证”的规定，被视为这一原则在现代司法制度中的典型体现。我国刑事诉讼法修改后，庭审方式更加体现直接、言词原则。但在审判实践中，证人不出庭作证的现象仍很严重，法庭以宣读证言笔录代替证人出庭作证成为普遍现象，证人不出庭作证的问题并没有因法律作出了明确规定而得到明显改善，也没有如预期的那样，通过证人出庭使抗辩性明显增强。现拟从我国现实出发，就证人出庭作证制度进行一些粗浅的探讨。
一、从中外诉讼制度的比较中谈对相关法律规定的理解
我国刑事诉讼法第47条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”刑事诉讼法第157条还规定，“对未到庭的证人的证言笔录……，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”对此，不少人认为，鉴于刑事诉讼法第47条是对证人出庭作证的原则性规定，故应适用于绝大多数情况；而刑事诉讼法第157条，则应当是受法律规定限制的极少数例外情况。但刑事审判中的客观现状是：刑事诉讼法第157条已经成为普遍适用的一般原则，而刑事诉讼法第47条的适用反而成为极少数的例外。这种无奈的现实可能有悖立法本意。但需要正视的事实是，这种现状的存在带有一定的必然性。不容回避的问题是，对刑事诉讼法第47条的规定，究竟如何理解才相对合理，才能使这一现代诉讼原则逐步在我国的诉讼土壤中生存。
在现实中，我国证人出庭作证率极低是人所共知的，枯燥数字背后的两大规律值得我们关注：一是关键证人出庭的比例普遍较低，证人出庭作证难的问题困扰着法院；二是法院的审级高低与证人出庭率高低呈反比，即法院的审级越高，辖区范围越广，证人流动性越大，证人出庭作证率就越低。虽然我们知道，直接、言词原则的适用是相对的、有条件的，各国都存在着例外的情况，如在证人缺席、简易程序、辩诉交易等情况下就无法完全适用这一原则，但是我国审判实践中显示的情况，仍与立法期待以及公开、公正的司法要求存在很大的差距。我国中级法院受理的一审刑事案件近100％开庭审理；二审案件也要进行实体审理，其中抗诉案件、对证据有较大争议的和认定事实与一审有较大变化的上诉案件，依法也应当开庭审理；基层法院虽然有少部分刑事案件可以适用简易程序，证人可以不出庭，但因受适用范围、启动条件等法律规定的严格限制，这些案件也不能全部适用简易程序。然而，在采用对抗式审理的一些国家中，刑事案件开庭审理的比例很小。例如，美国纽约市“1990年犯重罪……在起诉到法院的5.4万人中，4.5万是按答辩交易解决的，占83.33％；5000人因证据不足而撤销案件，占9.26％；仅4000人按正式程序开庭审判，占7.41％。在一些地区，答辩交易处理的案件比例高达90％以上。”也就是说，在十多年前的纽约市，起诉到法院的重罪嫌疑人92.59％没有进入开庭审判程序。有两点要注意：一是这里是按“人”统计的，如折合成“案件”，数字只能更小；二是“其他一些地区”的重罪嫌疑人按答辩交易处理的比例高达90％以上（纽约是83.33％），再加上撤销案件等其他情况，开庭审判案件的比例只能比纽约更低。从以上情况可以看出，关于证人出庭作证，美国法律规定的“所有……应当”，与我国法律规定的“必须……才能”，尽管都是指开庭审理的情况，实际却存在较大区别。一是“量”的不同，即使把两国的这一规定完全等同为“所有证人”均要出庭作证，二者之间“量”的悬殊也显而易见。二是与之配套的法律完善程度不同，对严格意义上证人出庭等“繁”的审判程序的设置，要以高效的“简”的审判程序设置相配套，否则必然增加诉讼成本，造成人力、财力、时间的巨大浪费，以及案件堆积、司法人员不堪重负的社会现实。
各国对证人是否应当出庭作证，在必要性与可能性两个方面有许多界定的规定，但其中以不牺牲法律意义上的公正为代价的“必要性”最为关键。笔者认为，关键在于控辩双方对言词证据有无争议，以及争议对定案有无实际意义。因为双方无争议的证言即就视为具备了法律意义上的客观、真实属性，“无争议”即是对这种真实性的一种保障，否则，“交易”难以成功，“简易”也难以启动。在我国的刑事审判中，同样存在着大量的主要或非主要的控辩双方没有争议的言词证据，但在法庭上仍要宣读那些双方均认可的大量书面证言，不厌其烦地进行着形式上的交叉质证，甚至法官在法庭外核实的证言（并非新证）如果不重新开庭、恢复法庭调查、走同样的质证程序，也存在着以程序违法被发回重审的可能。如果把这些控辩双方没有争议的书面证言中的证人，一律理解为是法律规定“必须”出庭作证的一部分，那我国将很难达到法律所描绘的理想彼岸。
综上所述，根据我国现行刑事诉讼制度和审判体制，从降低诉讼成本，避免诉讼资源浪费，提高审判效率出发，“证人出庭作证”虽然作为诉讼的普遍原则，但不能理解为全部证人均出庭作证，在个案中也未必是多数的证人出庭作证。法律应当对“证人不出庭”的情况作出例外的限制性规定。只有存在争议且与定案直接有关的关键证人，才具有出庭作证的必要性，原则上这些证人应当全部出庭作证。何谓“关键”，笔者认为，主要指控辩双方对证人证言有明显争议，且该证言又是其他证据不可替代的定案的主要依据，这种证人即有必要出庭作证，接受控辩双方的交叉询问。
二、证人出庭难的主要原因
证人出庭作证难的原因是多方面的。宏观地看，必然受国家经济、政治、文化大背景的影响及司法体制的制约；具体分析，既有立法方面的原因，也有司法方面的原因以及证人自身的原因。
（一）立法原因
1．法律对证人的保护力度不够。虽然在刑事诉讼法第43条、第49条对证人保护作出了规定，但是比较原则，缺乏全面的配套规定。刑法第308条规定，构成打击报复证人罪的最高可以判7年有期徒刑。这对保护证人的安全有一定作用，但由于是事后的惩罚，是打击报复发生一定后果才能启动法律程序，因此并没有给证人足够的安全感，难以消除证人的思想顾虑。刑事诉讼法第56条、第57条对取保候审、监视居住的人规定了“不得以任何形式干扰证人作证”，但其只是针对少数特定人的禁止性原则规定，且缺少相应的惩罚措施，作用极其有限。同时，对于证人的财产安全如何保护，也缺乏明确具体的规定。
2．缺乏对证人作证的经济补偿规定。在市场经济体制下，证人权利与义务的最大失衡是作证得不到相应的经济补偿。城市中的外来人口流动量大，很多案件的证人是外地人，开庭审理时，有些证人已经离开城市。让证人到案发地法院出庭作证，首先要面对交通、住宿等费用的开支。有些证人来自经济不发达地区，确因无力支付这些费用而放弃出庭作证。即使经济条件较好的证人，也不会愿意付出这么一笔无利可图且又数目不小的开支。按照现行财政体制，让控辩审哪一方来承担证人出庭的费用都不现实。在大城市中审理个别具有重大社会影响的案件，证人出庭的费用是从国家财政特批的专案经费中支付的。但不少地方经济不发达，财政拮据，法官和公务员的工资都不能及时发放，更难以支付证人出庭的费用。
3．对不出庭作证的例外情形没有明确规定。美国《联邦刑事诉讼规则》在规定“所有审判中，证人应当……作证”的同时，还有但书规定：“国会立法、本诉讼规则、联邦证据规则或联邦最高人民法院采纳的其他规则的另有规定的除外。”在该诉讼规则中即有多个条款作了排除性规定，如第803条关于“陈述者可否作证无关紧要”、第804条关于“陈述者不能到庭作证”规定中的部分内容。而我国刑事诉讼法没有证人不出庭作证的例外规定，第48条仅是对证人资格的限制，第157条对“未到庭的证人”作了一些限制，规定4种情况下经法院准许证人可以不出庭（即未成年人、庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的、其证言对案件的审判不起直接决定作用的、有其他原因的），但对例外情况规定得不够全面，也比较原则、宽泛，起不到限制的作用。这些情况对于实施并规范证人出庭作证程序、研究分析出庭作证难的原因、统计证人出庭率等均十分不利。
4．对拒不出庭作证的证人缺乏制裁措施。法律将证人到庭作证规定为法定义务，但对证人不履行作证义务的法律后果却缺少相应的规定，缺乏强制手段和制裁措施。因此，即使在侦查、审查起诉阶段作了证，但如果证人明确表示不愿出庭作证，控辩双方及法院均难以强制其到庭作证，使法律和法庭的权威受到极大影响。
（二）司法原因
1．侦查机关收集涉案证言不够全面。证明标准往往随着诉讼进程而逐步提高，涉案证据经过起诉、审判阶段的层层审查时有变化，有时需要其他证人进一步证明案件事实或某些情节。但在有的涉及多名证人了解案情的案件中，侦查阶段收集涉案证言不全面，只寻找了部分证人取证。而事后补证，时过境迁，常因人员流动性大找不到其他证人或证人存在各种顾虑拒绝作证，从而给获取新证带来困难，为案件事实的认定留下缺憾。
2．公诉人对证人出庭作证存有顾虑。抗辩式审判方式的引入，对公诉人出庭支持公诉提出了更高的要求。与其他证据相比，言词证据具有容易受到干扰、带有主观性和易变性等特点，对言词证据的认定难度也较大，需要有较高的综合分析判断能力。有些公诉人担心证人出庭作证会改变以前的证言，打乱支持公诉的计划，且难以及时应变，易造成出庭的被动局面，甚至有些会改变案件的性质，而当庭宣读证言笔录则较为稳妥，可以避免出现翻证的复杂局面，因此对证人出庭作证持消极态度，不提出申请甚至不希望关键证人出庭，也不采取积极措施保证证人到庭。这种情况在经济犯罪案件中表现得更为明显。
3．法官对证人出庭作证比较消极。由于提供的证人住址、通讯方式等信息不准，致法院无法送达出庭通知，或者法院虽已通知，但证人明确拒绝出庭等情况时有发生。在疑难案件中，尽管法官希望关键证人能够出庭作证，但多方原因造成证人出庭难的问题并非法官所能解决，加之结案指标的压力过大，有关审限的规定以及不分案件大小难易、不分审级“一刀切”的审限管理模式不尽合理，都难以调动法官积极敦促证人出庭作证的积极性。
4．反复收集证言给证人造成心理压力。由于取证不规范或不到位，询问证人的针对性不强或各取所需等原因，侦、控、辩各方反复多次找证人调查了解情况，使证人产生思想压力或抵触情绪，不愿出庭作证。
5．司法各阶段对证人保护重视不够。证人担心结仇、报复等已顾虑重重，面对面作证要当众被询问姓名、住址等情况；司法文书改革后，常常出于证明的需要，将证人姓名甚至单位、职务以及所证实的内容在判决书中载明，由此，也导致证人容易出现侦查、预审时作证，但不愿出庭作证或出庭作证时改变证言的情况。这就需要在诉讼的各个阶段均重视对证人的具体保护。
6．对打击报复证人的行为处理不够及时得力。证人出庭作证，。尤其是在裁判文书中列举证人的名字及其证言内容，证人可能会受到不同程度的报复。尤其是对证人辱骂、骚扰、威胁等影响日常生活安宁的行为，司法机关一般难以采取及时有效的措施予以制止和处罚，只有打击报复证人产生了一定后果，才主动进行追究。
（三）证人自身原因
1．缺乏法律意识。作证与纳税一样，是公民的法定义务。但有法不依、执法不严现象的普遍存在，致使法律缺少应有的权威，公民对依法作证义务的认识程度普遍不高，法律意识不强，且受中国厌讼、畏讼的传统心理影响，常常不配合司法机关取证，更不愿意出庭作证。
2．不敢出庭作证。由于血缘、地缘关系，有的证人与被告人或被害人是亲友、同事、邻居等关系，害怕因出庭作证而有伤和睦。在实践中，有的证人与被告人系近邻，出庭作证后，受到被告人家属等人的威吓、侮骂、纠缠，对这种谩骂证人及其亲属的行为很难得到有效解决。
3．害怕承担经济损失。证人出庭不仅有误工费、交通费等可以计算的经济损失，而且还要耗费时间、承受精神压力等，而这些均难以得到补偿。因此，即使一些文化水平较高的知法者、执法者，也不愿出庭作证。
三、完善证人作证制度的建议
（一）完善立法
建立符合我国国情的系统的证人制度是保证证人出庭作证的关键。通过制定证人制度的专门法规，将证人范围、证人资格、证人的权利及法定拒绝作证的特权、证人的义务及不履行义务的法律后果、经济补偿标准及获取补偿的方式、保护证人的措施种类及适用案件范围、保护措施的启动条件及运作程序、保护机构和相关人员的法律责任等问题逐一明确，使之配套，相互衔接，便于操作。但这需要较长的酝酿、论证过程。当务之急可进行法律的完善补缺，先解决几方面主要问题。鉴于本文主题所限，仅就涉及证人出庭作证的相关法律问题提出建议，而沉默杈、拒绝作证特权等诸多与证人制度有关的热点问题不再赘述。
1．完善对证人保护的规定。证人保护制度是保障诉讼参与人人权的现实需要，也是保证证人出庭作证的前提。美国、英国、德国等许多国家都设立了相应的证人保护制度，对证人的保护措施向前延伸，如规定提供紧急通讯联络、提供安全住所、提供特殊警卫，甚至保护性迁居以及提供隐姓埋名的一切物质条件，当然，这些保护措施是以国家雄厚的财力作支撑的。
从保护证人出发，一些国家还在法律中对公开审判规定了限制询问、有限闭庭等变通措施，这对我国有一定的参考价值。德国刑事诉讼法典第68条规定，如果公开证人身份、住所对证人或其他人员生命、身体或自由造成危险的，可以许可证人不回答住所，“而是告诉他的就业、公务地点或其他一个可以传唤的地址；”“可以许可证人不对个人情况问题作出回答或是告诉以前的身份。”意大利刑事诉讼法中规定“公开审理必须保护证人或被告人的安全时，法官可以决定采用不公开形式”。
我国没有专门的证人保护法，相关的法律规定很欠缺。而法律不仅要保护证人及其近亲属的人身安全，而且要保护他们的财产安全；不仅有事后的保护措施，而且要加强同步的保护措施，防患于未然。限于国家财力，我国对证人的预防性保护不可能一步到位，但也应逐步完善这方面的法律规定，如可以规定：案件起诉到法院以后，禁止控辩任何一方单独接触证人；在公开审判中，必要时法官可以不公开询问证人的身份和住址；法官可以根据案件具体情况，在证人作证时要求旁听者暂时退庭等。对重大有组织犯罪、重大经济犯罪等特定案件中存在人身危险的关键证人，要积极采取防范措施，以防证人受到报复。
2．增加给予证人作证经济补偿的规定。许多国家的法律对此都有类似规定。德国有专门的《证人、鉴定人补偿法》，美、日、英、法等国了有证人领取作证经济补偿的规定。如美国联邦刑事诉讼规则第17条（d）规定，在送达传票时，“向被送达人提供法律允许的出庭一天的费用和交通费。”德国刑诉法典第7编第2章专门对“程序费用”作出规定，其中把“根据补偿证人规定对证人的时间耽误补偿费用”作出规定，其中把“根据补偿证人规定对证人的时间耽误补偿费”作为程序费用中的“必要开支”。日本刑事诉讼法第164条第1款规定，“证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。”而我国对刑事案件证人出庭作证没有经济补偿的法律规定，使证人更加丧失了作证的积极性。考虑我国实际情况，对证人出庭补偿费的范围不可规定过广，可限定在交通费、住宿费、误工费、必要生活费等直接损失范围内，并明确规定补偿标准。为便于操作执行，可规定公诉案件的证人补偿费由国家财政负担；自诉案件的证人补偿费由败诉方承担，先由自诉人垫付。同时规定，证人受法院传唤出庭作证期间，其工作单位不得因此扣发证人的工资及其他正常收入。
3．规定证人不履行出庭作证义务的法律后果。权利与义务必须对等。证人不履行法定义务，就要通过国家强制力促其履责，并承担相应的法律后果。许多国家如法国、德国、英国、奥地利、日本、苏联的刑事诉讼法对传唤证人无正当理由拒不到庭的，均分别规定了拘传到庭，警告性罚款或拘役、判处轻刑等处罚措施，以督促、强制其作证。美国联邦刑事诉讼规则规定，“任何人无正当理由却未按照被送达的传票执行，可以被视为蔑视签发传票的法院。”我国刑事诉讼法规定，开庭时法官应当告知证人如实作证和作伪证要负的法律责任；最高人民法院的司法解释规定，证人作证前，应当在保证书上签名，但仍缺少对证人不履行出庭作证义务承担法律后果的相关规定。刑法第311条中规定的“拒绝提供间谍犯罪证据罪”仅限于间谍案件，适用范围小，作用极有限。因此必须通过法律强化证人的责任，在加强对证人的保护、落实对证人经济补偿的基础上，增加对证人拒绝出庭作证的处罚力度。如规定经法院传唤无正当理由拒不到庭作证妨碍正常诉讼的，可视情节轻重予以训诫、拘传、赔偿因延迟诉讼造成的经济损失、罚款；还可增设新罪名追究刑事责任。对故意作伪证的，也要依照刑法的有关规定，及时追究刑事责任。
4．制定刑事证据特别法。通过制定刑事证据特别法，可以规范侦控辩审各方对证人证言的收集、举证、质证和认证的行为，更好地发挥言词证据的证明作用。可以规定庭前证据交换制度，通过证据交换，法官事先掌握哪些属于控辩双方不持异议的证言，哪些属于有争议的证言，并根据控辩双方的申请，事先确定出庭作证的证人名单，对申请人提出保证证人到庭的要求，充分作好庭前准备。同时，根据我国地域辽阔、人口众多、发展不平衡、经济实力不足等实际情况，从必要性和可能性两个方面，明确规定证人可以不出庭作证的例外情形：（1）控辩双方对书面证言无争议的；（2）控辩双方虽有争议但与定案意义不大，双方不申请证人出庭的；（3）虽对某一证言有争议但其他证据可以证明清楚的；（4）众多证人证明同一事实，择有代表性的证人出庭作证，其他证人可不出庭的；（5）证人在国外或路途遥远、交通不便的；（6）证人死亡或下落不明的；（7）证人有严重伤残、疾病不能出庭的；（8）证人从事特殊工作有保密义务或不能离岗的；（9）证人是未成年人的。
对法律规定可以不出庭作证的证人，除书面证言笔录外，应规定制作录音、录像配合作证；对有书写能力的证人，还应规定配以亲笔证词；具备条件的，可以通过视讯传送进行隔离或远距离可视对质。根据现行法律规定，法官可以在庭后依职权向不能出庭的关键证人进行核实，核实后无论确认控辩哪一方提供的证据或采信哪一方的意见，不必再恢复法庭调查进行质证。但法官一方进行调查核实活动，应当随着司法改革的深入而逐步弱化，而以法官与控辩双方一同对不能出庭的关键证人进行证言核实的方法取而代之，作为对证人出庭作证的一种有限补充。当然，这种方式必然受到控辩审三方经济条件及时间的限制，还要与我国审限制度的改革相配套。
5．修改简易程序相关规定。案件全部开庭审判，意味着相对平均使用司法资源，不仅造成浪费，且影响对重大案件的投入。简易程序简便、高效，证人可以不出庭作证，但刑事诉讼法规定仅适用于其层法院，且存在适用范围过窄，启动条件限制过严等问题，严重影响了简易程序的适用率。在法律尚未对简易程序进行重新设计前，可以适当扩大现行简易程序的适用范围，取消需经检察机关建议或同意才能启动该程序的规定。此外，尽快制定刑事案件普通程序简便审理的规定，也不失为一种积极的应对办法，以弥补空缺，改善目前刑事普通程序高成本、低效率的被动局面，使庭审方式尽量适应不同案件的多层次需要，以优化审判资源配置，实现公正高效的审判目的。
（二）司法保障
1．提高侦查人员依法取证的意识和能力。加强侦查人员的证据意识，不仅取证的手段要合法，而且要围绕案件事实从多角度进行取证。尤其对有较多证人的案件，应充分认识到证人证言及其证明作用的特点，不仅收集目击证人的证言，还要根据其他证据提供的信息注重收集外围证人的证言，特别是对以后难以出庭作证而又十分关键的证人，就在制作询问笔录的同时，封存证人作证时的录音、录像等资料。
2．提高控、辩、审三方的业务水平和应变能力。随着对证人保护的法律规定和具体措施的逐步完善、落实，以及公民依法作证的意识增强，证人出庭率将会有所提高。随之而来的是，言词证据易变性等特点将显现出来，给控辩双方的抗辩以及法官驾驭庭审、认定事实增加了难度。这将迫使各方预设多种方案进行应对，不断提高法庭应变能力、综合分析判断能力以及正确运用证据规则确认证据效力的能力。同时，要不断提高对证人出庭作证重要性的认识，在诉讼的各个阶段切实注意对证人进行有效的保护。
3．及时依法惩处报复证人的违法犯罪行为。在及时侦破、及时处理打击报复证人的违法犯罪的同时，还要通过案例进行广泛的法制宣传，以起到预防和警戒的作用。
（三）逐步消除影响证人作证的自身因素
提高公民的法律意识，从根本上消除证人不愿出庭作证或拒证的自身因素，需要一个较长的过程。在提高公民整体文化素质和法律意识，大力进行普法宣传和通过法律强化证人出庭作证的同时，还必须通过对证人出庭作证的有力保护、经济补偿的兑现、及时依法处理打击报复证人的违法犯罪行为等实实在在的行动，切实消除证人出庭作证的思想顾虑和精神压力，才能使证人敢于履行为维护社会正义而规定的法律义务，自愿依法作证。
参考文献资料：
①、崔敏：《刑事诉讼法实施中的问题与建议》，现代法学，1998、第一期。
②、王进喜：《刑事证人证言论》，中国政法大学博士论文。
③、陈光中主编：《刑事诉讼法（修正）实务全书》，中国检察出版社。
④、樊崇义主编《刑事诉讼法专论》，中国方正出版社，1998.12，第一期。
⑤、李克强译《法律的正当程序》，中国法律出版社，1999版。
作者：李素芳
