【出处】本文原载梁慧星主编：《民商法论丛》第51卷，法律出版社2012年版，第146～164页。
【摘要】连带共同保证作为共同保证之一种，对所担保的债权发挥着比按份共同保证更为强大的担保作用。正是由于其是共同保证的连带关系，承担了保证责任的连带共同保证人，有对债务人的追偿权；承担了保证责任的连带共同保证人，向债务人不能追偿的部分，有向其他连带共同保证人的追偿权；承担了保证责任的保证人遇有其他连带共同保证人无力承担自己应分担的份额时，对有能力其他连带共同保证人有追偿权。追偿权人的三重追偿权可以在一个判决中得以实现。
【关键词】连带共同保证；追偿权；追偿权的实现方式
【写作年份】2011年


【正文】

一、据以研究的案例

2005年7月20日，甲与某农村信用合作社签订《借款合同》（以下简称“合同”），合同约定：借款人甲借款100000元，利息按月利率9.3‰计算，逾期借款利率按万分之四点六五计算，借款到期日为2006年7月19日。同日，甲在《借款凭证》上签字并领取了100000元贷款。

2005年7月20日，保证人乙、丙和丁与某农村信用合作社签订《保证合同》，合同约定：保证人乙、丙和丁为借款人甲提供担保，保证方式为连带责任保证，保证人的保证范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及贷款人实现债权的费用，保证期间为最后一笔借款到期日后2年。

2008年7月15日，某农村信用合作社以甲、乙和丙为被告向某县人民法院提起诉讼，主张甲、乙和丙偿还其借款本金100000元，利息40250元及自起诉之日起至付款之日的新生利息（按合同约定的逾期贷款日利率万分之四点六五计算）。乙和丙对于承担保证责任没有异议，但同时认为原告某农村信用合作社也应当起诉丁，并要求丁承担保证责任，否则，对乙和丙不公平。某县人民法院经审理，作出民事判决，判决：一、被告甲欠原告借款本金100000元，利息40250元（利息计算至2008年7月14日）本息合计140250元，与本判决生效后十日内通过本院一次性支付；二，自2008年7月15日至判决付款之日之间的新生利息，按合同约定的逾期借款利率日万分之四点六五计算，由被告甲与上述款项一并支付；三、被告乙和丙对上述第一、二两项负连带清偿责任。

上述民事判决生效后，某农村信用合作社向法院申请执行。执行法院通过采取执行措施，执行乙的款项为50003元，执行丙的款项119497元，共计执行款项169500元，生效判决执行完毕。

由本案所引发的问题是：本案乙、丙和丁三保证人所形成的保证为数人保证中的何种类型？保证人乙和丙在承担了保证责任后，向债务人甲追偿不能的部分，又当向谁行使追偿权？假设保证人丁没有清偿能力，则保证人乙和丙有几种追偿权？每种追偿权的构成要件为何？每种追偿权当以何种方式实现等问题均值得探究。

二、连带共同保证的概念和特征

按照保证人的数量，保证债务可以分为单独保证债务与共同保证债务。单独保证是指单一的保证人为担保时而成立的保证债务。[1]数人对同一债务的履行所提供的保证，即为共同保证。根据各保证人的保证份额及其相互关系不同，共同保证又分为按份共同保证与连带共同保证两种基本形态。此种共同保证之涵义，应属广义。也有的学者将数人对同一债务所提供的保证称为“数人保证”，其中，各保证人依照约定的份额对债权人承担保证责任的，为按份保证；而各保证人对所保证之债务的履行向债权人承担连带责任的，方为共同保证。也即是说，共同保证仅指有连带责任的数人保证。[2]此可谓狭义上的共同保证。从立法例上看，上述两种意义上的共同保证均有采用，而且采行狭义共同保证概念的立法并不在少数。甚至还有的立法例上规定：数人共同提出保证，于无特约时对债权人负连带责任的，为共同保证（前苏俄民法典第204条第3款）。此可谓最狭义上的共同保证。[3]

从我国学界的观点与我国立法和司法的实践上看，是采行广义上的的共同保证概念，且将共同保证与数人保证视为同一意义，再分为按份共同保证与连带共同保证两种类型。

在广义上界定共同保证的概念，则其基本特点与成立要件有二：

其一，保证人为二人或二人以上。至于两个以上的保证人是自然人、法人抑或其他组织，在所不问；数个保证人是与债权人共同订立保证合同还是分别订立保证合同，各保证人之间有无共同提供保证的意思联系，甚至是否知晓另有其他保证人，均不影响共同保证的成立。但如果两个保证人所提供的保证一为有效、一为无效的，不能成立共同保证；两个保证人发生合并，或者债权人于不损害其他保证人利益的前提下放弃对某一按份保证人的权利的，原来的共同保证也相应地转化为单独保证。

其二，两个以上的保证人所担保的债务须为同一债务。至于其为同一债务的全部或部分，是相同部分还是不同部分，均不影响共同保证的成立。一个保证人为同一债务人的数个债务分别提供保证以及对数个债务人的同一债务提供保证，或者多个保证人分别对一个或数个债务人的不同债务提供保证的，均不符合共同保证的特征。正是由于同一债务的保证人为二人以上，由此形成的法律关系中既存在各保证人与债权人、债务人之间的关系，也存在数个保证人之间的关系，共同保证方构成一种具有特殊性的保证。[4]

按照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同的约定份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。……”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第19条规定：“两个以保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”“连带共同保证人的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”据此，可以看出：凡同一债务有两个以上保证人的，即构成共同保证；根据各保证人对所担保的债务有无约定的份额划分，共同保证分为按份共同保证与连带共同保证两种类型。按份共同保证人有分别之利益，各保证人得以保证份额之约定对抗债权人要求其清偿全部债务的请求；共同保证人与债权人事先未约定其保证份额的，即须对全部债务承担连带保证责任，保证人内部之间纵约定有各自承担的份额，也仅限于解决其内部的责任分担问题，不得以此对抗债权人。[5]

由此可见，所谓按份共同保证，是指各保证人与债权人约定按照各自确定的份额承担保证责任的保证形式。所谓连带共同保证则是指各保证人约定对全部债务连带承担保证责任的保证形式。参照《担保法解释》第19条第1款，可以区分为“有意思联络的连带共同保证”与“无意思联络的连带共同保证”。前者指该条中两个以保证人对同一债务“同时”提供保证时的情形；后者则是指两个以保证人对同一债务“分别”提供保证时的情形。对于“无意思联络的连带共同保证”最高人民法院的专家法官称其为“推定的连带共同保证”，之所以这样规定，其目的是加大对债权的保护。[6]但这样规定也有对当事人意思自治过度干预之嫌。[7]

连带共同保证中的“连带”有两层含义：一为数额上的“连带”。这是相对于按份共同保证而言的，即各个保证人均对全部主债务负责；二是履行顺序上的“连带”。即各保证人无履行顺序之分，均有首先向债权人履行保证债务的义务，债权人也可以要求任何一个共同保证人首先履行义务。[8]

连带共同保证中的“连带”是对“共同保证”的限定，而非对“保证”的装饰。在各保证人与债权人是连带共同保证关系的情况下，不排除各保证人对债权人承担保证责任的方式不是“连带”方式，而是一般保证方式。[9]也就是说，连带共同保证中的“连带”，特指共同保证人之间的关系，即是指各保证人之间有连带关系（学理上通常称之为“保证连带”[10]），而非指保证人与债务人之间的连带关系（通常简称为“连带保证”）。在连带共同保证成立后，可能发生双重连带关系，一是共同保证人之间的连带关系，二是连带共同保证人与债务人之间又存在连带关系，但并不必然发生双重连带关系，因为连带共同保证中各保证人与债务人之间是否也存在连带关系，仍应各依其关于保证方式的约定及法律的规定来确定。[11]

就本案而言，2005年7月20日，保证人乙、丙和丁与某农村信用合作社签订《保证合同》，合同约定：保证人乙、丙和丁为借款人甲提供担保，保证方式为连带责任保证。保证人的保证范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及贷款人实现债权的费用。参照上述规定，在三个保证人与债权人某农村信用合作之间的关系上，三保证人均未与某农村信用合作约定保证份额，而是约定对全部债务承担责任，完全符合连带共同担保，即“保证连带”的构成要件，应当认定为乙、丙和丁向某农村信用合作社承担连带共同保证责任。同时，《保证合同》又约定保证方式为连带责任保证，即“连带保证”，这是指三保证人与债务人甲向某农村信用合作社承担连带责任保证，而非一般保证。由此可见，本案形成了双重连带关系：一是乙、丙和丁三者之间的连带关系，二是乙、丙和丁与甲之间的连带关系。

三、关于连带共同保证人追偿权的相关问题

（一）连带共同保证人的追偿权及性质

在保证担保法律关系中，追偿权指的保证人的追偿权，保证人的追偿权，又称为求偿权，指保证人享有的于履行保证债务后，得向主债务人请求偿还的权利。[12]《担保法》第31条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定就是保证人对主债务人追偿权的立法体现。《担保法解释》第9条第1款规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿……”本条规定将保证人的追偿权同样赋予承担赔偿责任的无效保证的保证人，开了“过错责任仍得追偿”的先例。[13]

连带共同保证担保作为保证担保的一种特殊类型，各保证人在承担保证责任后，也享有向主债务人的追偿权。除此之外，因为各保证人之间系连带关系，根据连带关系的原理，连带共同保证人之间也存在追偿关系，即享有追偿权。由此，便在连带共同保证担保关系中保证人可能享有双重追偿权，既可以向主债务人追偿，也可以向其他保证人追偿。《担保法》第12条规定：“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《担保法解释》第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”

关于保证人对债务人追偿权的性质，理论和司法实务均认为属于债权请求权。[14]该权利属于未来可行使的权利，权利行使受到制约，也可以称为附条件的权利。所谓“附条件”，是指以保证人为主债务人承担保证责任为停止条件的权利。[15]但对于追偿权是一项新的权利，还是代位追偿权则有不同的观点。按照《担保法》第31条，《担保法解释》第42条第2款“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”之规定，我国司法实践中将追偿权作为一项新的权利来对待。据此，将追偿权解读代位追偿权就是一种误读。

保证人的代位权，是指保证人在承担保证责任后，得取得债权人的地位向债务人行使权利的权利。保证人的代位权是保障保证人求偿权实现的制度。因此，只要承认保证人的追偿权，就要承认保证人的代位权。代位权实质上一种债权的法定转移。[16]

追偿权与代位权之间存在区别：（1）产生的法律基础不同。前者基于保证人与债务人之间的法律关系而产生；后者则不是基于保证人与债务人之间的关系，而是基于民法关于第三人清偿的规定。（2）法律性质不同。前者是一项新的权利；后者从严格意义上说，不是一项权利，而是债权的法定移转；（3）功能不同。前者作为一项新的权利，保证人行使追偿权对于原债权的担保，不论是人的担保还是物的担保，保证人均不得主张；后者则基于债权的法定移转，原债权以及担保的一切权利，代位权人均可主张；（4）诉讼时效的起点不同。前者的诉讼时效自保证人向债权人承担责任之日起重新开始计算；后者作为代位权本身不存在诉讼时效问题，而只是保证人承受债权人的原债权及其从权利的诉讼时效，不存在重新起算的问题。（5）权利行使的程序不同。前者的行使有两种方式。对此下方详述；后者则在代位权人继受债权人的原债权及其从权利后，有权依据原债权合同约定的争议解决方式解决代位权人与原债务人之间的争议。（6）抗辩事由不同。前者作为一项新的权利，债务人不得以其对债权人的抗辩事由对抗追偿权人；后者因是债权的法定移转，代位权人承受是原债权及其从权利，所以，主债务人对于债权人享有的所有抗辩事由均可向代位权人抗辩。（7）利息上的不同。前者基于保证人与主债务人之间法律关系的不同而有别。下文详述；后者则根据原债权人与主债务人原有的债权关系加以确定。[17]

最高人民法院〔2000〕经终字第267号“中国农业银行黑龙江省分行宏博支行与北方国际租赁有限公司担保合同纠纷案”民事判决认定：在主合同和担保合同有效的情形下，担保人的担保责任在本质上属于代位清偿的责任，即代替债务人向债权人清偿债务。因此，担保人在承担代为清偿责任之后，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然转移于担保人，即担保人因代为履行而取得代位权；同时，担保人因代位清偿而自然产生对债务人的求偿权。此时，担保人因为代位履行而产生的代位权和求偿权情形，属于请求权竞合。在其中一权利的行使而得到满足时，其他权利即归消灭。[18]由此可见，本案是将追偿权与代位权相区分，且将担保人因履行担保责任而产生的代位权和求权偿解读为请求权的竞合，当事人有选择权，其中一项权利因行使而得到满足时，另一项权利即归于消灭。

承担保证责任的保证人有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，这一权利也属于追偿权的性质。[19]

在本案中，乙和丙作为连带共同保证的保证人向债权人某农村信用合作社承担了保证责任，他们分别有权向债务人甲行使追偿权自不待言，除此之外，他们还有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额的追偿权。

（二）多重追偿权的成立要件

1.连带共同保证人向债务人行使追偿权的成立要件

关于连带共同保证人向债务人追偿权的成立要件，理论上有不同的观点：有的主张三要件说，该说又区分为两种不同的观点。观点一主张保证人追偿权的成立须具备：（1）保证人向债权人承担了保证责任；（2）因保证人承担了保证责任而使主债务人免责；（3）须保证人的履行没有过错。[20]观点二中的三要件中的其中两项与观点一的第（1）和（2）项相同，唯一不同的是第（3）项，即该观点主张“保证人没有赠与的意思”作为保证人向主债务人追偿权的成立要件之一。[21]有的主张一要件说，即保证人追偿权的发生和行使，只须保证人已经承担了保证责任这一项条件即为已足。[22]

笔者认为，上述区分各有道理，比较而言，“一要件说”更加合理，且与立法和司法实践中的规定和做法契合。理由是：其一，关于“因保证人承担了保证责任而使主债务人免责”的要件，因保证人向债权人承担了保证责任，无论是全部清偿还是部分清偿，必然导致债务人对债权人的债务全部或者部分消灭，故该项要件已为“保证人向债权人承担了保证责任”要件所吸收，无须单列。其二，司法实践中已经承认“过错责任仍得追偿”，所以，“须保证人的履行没有过错”的要件，已无存在的必要。其三，如果保证人与债务人基于赠与的约定而承担了保证责任，其追偿权不能成立，是基于双方的约定而生的对保证人对债务人追偿权的抗辩事由，属于个别情况，并非普遍存在的情形。作为追偿权的成立要件不当。另外，从追偿权是一项法定性权利的角度，也无须以赠与来解读追偿权。其四，从立法上看，《担保法》第31条规定的追偿权的成立要件就是一个，即保证人承担了保证责任后。其五，从司法实践上看，也是将保证人实际承担了保证责任或者赔偿责任为前提。[23]

关于连带共同保证人的追偿权的发生和成立，《担保法》第12条规定：“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”但《担保法解释》第20条第2款却规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”对于本条规定，有学者提出了批评，认为本条规定有两点不妥：首先，依该规定的精神，承担了保证责任的保证人应先向债务人追偿，追偿不能的部分，方得向其他连带共同保证人追偿其应分担的份额。这等同于赋予了其他连带共同保证人有先诉抗辩权和顺序利益，对先承担了清偿责任的保证人颇为不公，缺乏法理依据且与《担保法》第12条规定不相吻合。其次，该规定未对遇到其他连带共同保证人中有无力承担自己应分担的份额情况时应如何处理作出解释，此属不周延。据此提出，应当采行通行做法，[24]即承担了保证责任的保证人在向债务人或其他连带保证人追偿时，如遇债务人或某一保证人无能力偿还的情况下，应由有能力的各保证人按约定的债务承担比例或者于无比例约定时平均分担该部分损失。[25]笔者以为批评有理。

关于连带债务中债务人的追偿权是否因履行债务使其他连带债务人免责部分超过其应当负担部分为限，理论上和实务中存在争议，存在积极说和消极说两种观点。[26]积极说认为，只有当免责超过债务人负担部分时才发生追偿权的问题。主张该说的理由在于：其一，如果连带债务人清偿债务部分没有超过自己应当分担的部分，从对内关系上说，债务人只是为自己履行债务，自然不能对其他债务人行使追偿权；其二，如果允许免责不超过债务人负担部分就发生追偿权，将会导致循环追偿，不利于维持法律关系简明化的要求。消极说则认为，即便免责没有超过债务人负担部分也发生追偿权。理由在于：其一，如果认为债务人在清偿的债务没有超过自己应当分担的部分时就不享有对其他债务人的追偿权，这显然是不公平的，因为先履行给付义务的债务人将承受因此产生的风险；其二，要求免责超过应负担部分之后才享有追偿权，也违背了连带债务人应当共同分担义务的前提。以上两说各有立法例。《瑞士债务法》第148条第2项明确采行积极说。而日本最近的判例与学说则多采行消极说的主张。[27]

我国司法实践采行积极说的主张。《担保法解释》第20条第2款已经明确规定，即“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。由此，连带共同保证的保证人承担了保证责任以后，向债务人不能追偿的部分，才能向其他连带共同保证的保证人行使追偿权。而向其他连带共同保证的保证人行使追偿权则以该保证人实际承担达到责任份额大于其应当承担的份额为条件，即只有对超出自己应当承担的份额的部分，才能向其他连带共同保证的保证人行使追偿权。[28]比如，在由两个连带共同保证的保证人，且没有约定负担比例的场合，承担了80%债务的保证人可以向仅承担了20%债务的连带共同保证的保证人行使追偿权，追偿范围限于其多承担的30%债务。如果该保证人仅承担了50%的债务，则不享有向其他连带共同保证的保证人的追偿权，不能要求另一保证人负担其中的25%。

由此，可以将连带共同保证的保证人之间追偿权的成立要件归纳为：（1）连带共同保证的保证人承担了保证责任。（2）首先向债务人追偿，且有不能追偿的部分。关于“不能追偿的部分”应作与《担保法解释》第131条“不能清偿”相同的理解，即指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未得到清偿的状态。（3）保证人承担的保证责任实际超过其应当承担的份额。其应当承担份额的确定有两个标准：其一是约定标准；二是在没有约定的情况下，采用法定标准，即平均分担。

就本案而言，乙和丙均承担了保证责任，他们均有权向债务人甲行使追偿权。因此，乙和丙向债务人甲的追偿权的要件成立。假如乙和丙向甲追偿有不能追偿的部分，则乙和丙对其他连带共同保证的保证人的追偿权则需具体分析。现在假设乙和丙对甲行使追偿权均失败，即全部不能追偿。又因为作为连带共同保证的保证人的乙、丙和丁没有约定分担的比例，乙、丙和丁应当采行法定标准，即平均分担，即各占债务总额的三分之一，即56500（ 169500∕3）。丙实际承担119497元的保证债务，就超过其应当分担的部分即62997元有权向乙和丁追偿，其中有权向丙追偿6497元（56500元-50003元）；向丁追偿56500元。乙实际承担了50003元保证责任，未超过其应当承担的份额，其无权向丙和丁行使追偿权。丁没有承担保证责任，其当然没有向乙和丙行使追偿的权利。由此可见，本案中，只有丙就超过其应当分担的部分即62997元符合向乙和丁行使追偿权的条件，乙和丁不符合行使追偿权的条件。

承担了保证责任的保证人在行使对其他连带共同保证的保证人的追偿权时，如遇有的保证人无力承担自己应分担的份额时应如何处理？关于这个问题，《担保法解释》第20条第2款未给出答案。国外立法上一般规定由有能力的各保证人按约定的债务承担比例或者于无比例约定时平均分担该部分损失。这种做法在理论上称为“追偿权的扩大”。[29]

最高人民法院公报案例“云南英贸集团股份有限公司与云南天元国际商务集团股份有限公司保证合同追偿权纠纷案”[30]民事判决书中对“关于追偿份额如何确定的问题”作了如下认定：“担保法解释”第二十条规定,连带共同保证的保证人按其内部约定的比例分担保证责任。没有约定的,平均分担。本案涉及的连带共同保证人,有烟草公司、珑艺公司和上诉人英贸公司以及被上诉人天元公司四家。这四家连带共同保证人之间,对保证份额没有约定,应当平均分担。鉴于作为本案共同保证人之一的珑艺公司,目前虽无证据证明其下落不明,但寻找其到案承担保证责任,确实存在着实际困难。作为连带共同保证人,将珑艺公司寻找到案令其承担保证责任,是所有保证人的共同义务。如果珑艺公司不能到案承担保证责任,其应当承担的保证份额就成为全体保证人共同的风险,此风险不能由英贸公司一家承担。因此在珑艺公司不能到案承担保证责任的情况下,珑艺公司应当承担的保证责任份额,应由现有的三家保证人分担。所以,英茂公司有权向天元公司追偿三分之一的保证责任份额。这一案例创造性地运用“追偿权扩大”的理论，认定在珑艺公司不能到案承担保证责任的情况下,珑艺公司应当承担的保证责任份额,应由现有的三家保证人包括追偿权人分担，为《担保法解释》未规定的这个问题提供了现成的答案，值得借鉴。

根据理论和司法实践，我们可以归纳追偿权扩大的构成要件：（1）必须是连带共同保证人中的一人或数人不能清偿其应承担的份额，存在其他具有偿还能力的连带共同保证人。（2）连带共同保证人不能清偿其应承担的份额后果的出现并非追偿权人的过错所致，否则，追偿权无法实现的后果应当由追偿权人自行承担。[31]

假设本案中丁无力清偿其应当分担的56500元债务，此时，就应当由追偿权人丙和乙平均分担，即各分担二分之一，即28250（56500∕2）。最终的结果便是丙和乙实际负担总债务的一半，即84750元。由此可见，本案中丙有三种追偿权：一是向债务人甲的追偿权；二是向乙和丁两个连带共同保证人的追偿权；三是向乙要求分担丁责任份额的追偿权。

四、关于多重追偿权的实现方式

关于保证人向主债务人行使追偿权，应以保证人承担了保证责任或赔偿责任为前提。如果没有承担保证责任或赔偿责任，则保证人向主债务人行使追偿权的条件不具备，不能行使追偿权。关于保证人行使追偿权的方式，理论与实务上有不同的主张或做法。有学者主张，保证人行使追偿权必须另行提起诉讼程序，通过诉讼程序实现其追偿权。[32]有的学者认为，可以通过执行程序、督促程序或者一般诉讼程序实现追偿权。[33]有的学者主张，享有追偿权的保证人可以依据人民法院生效判决及承担了保证责任的证据，直接向人民法院执行机构申请执行，通过执行程序实现追偿权。[34]

司法实践中对于类似问题也曾有过不同的做法。如最高人民法院经济审判庭曾在1992年7月29日《关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》（法经(1992)121号）针对吉林省高级民法院《关于在执行生效判决时，连带责任人代偿债务后，应依何种诉讼程序向债务人追偿问题的请示》的复函认为：根据生效的法律文书，连带责任人代主债务人偿还了债务，或者连带责任人对外承担的责任超过了自己应承担的份额的，可以向原审人民法院请求行使追偿权。原审人民法院应当裁定主债务人或其他连带责任人偿还。此裁定不允许上诉，但可复议一次。如果生效法律文书中，对各连带责任人应承担的份额没有确定的，连带责任人对外偿还债务后向其它连带责任人行使追偿权的，应当向人民法院另行起诉。该复函采行根据不同情况分别采取终局裁定或者另行起诉的方式实现追偿权。

《担保法解释》第42条第1款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”据此，保证人追偿权可以依据主合同的判决直接行使追偿权或者另行提起诉讼实现追偿权两种方式。

在裁决中将保证人的追偿权预先一并以判决的形式固定化，可以减少当事人的诉累，符合诉讼效益原则。在保证人承担了保证责任后，即可根据承担责任的事实，依据生效判决，直接进入执行程序，而不必再经过复杂的诉讼程序。[35]该种方式就是上述理论上通过执行程序实现追偿权的方式的司法体现。

关于《担保法解释》第42条第1款的适用有严格的限定条件：（1）适用于债权人将保证人或者债务人和保证人作为被告或者共同被告起诉的保证纠纷案件。[36]如果债权人仅起诉债务人，不涉及保证合同争议，则对保证人追偿权无法一并判决。（2）债权人要求保证人承担保证责任或者赔偿责任。如果债权人起诉保证人，但未要求其承担保证责任或者赔偿责任的，也不符合一并判决的条件。（3）保证人提出追偿权的请求。如果保证人未提出追偿权的请求，则法院不能将保证责任与追偿权一并判决。[37]至于保证人请求行使追偿权的方式问题，《担保法解释》没有规定。但通过查询司法案例看，似乎未信守最高人民法院的意见，反而是采取主动依职权为之的做法。如最高人民法院(2006)民二终字第236号“抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷案”中保证人新兴包装材料厂主张其不应当承担保证责任的情况下，一审法院判决其承担保证责任后，有权向债务人远东石油公司追偿。最高人民法院【2005】民二终字第217号“泰阳证券有限责任公司与海南洋蒲华洋科技发展有限公司等单位资产管理委托合同纠纷上诉案”[38]在上诉人即保证人诉请不承担责任，其他保证人未提起上诉，且一审也未判决保证人向主债务人享有追偿权的情况下，终审判决认定：根据最高人民法院《担保法解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利”的规定，应增加关于“大盛公司、金信丰公司、金泰公司在承担保证责任后对日升公司享有追偿权”的判项。于是在终审判决主文第三项增加：湖南大盛实业投资有限公司、湖南金信丰商贸有限公司、湖南金泰实业有限公司承担保证责任后，有权向湖南日升物资贸易有限公司追偿。[39]有的判决则在保证人未出庭的情况下，亦一并判决保证人享有向主债务人的追偿权。如河南省荥阳市人民法院（2011）荥民二初字第63号“原告荥阳市农村信用合作联社城关信用社诉被告徐振东、朱国兴、朱关召借款合同纠纷案”中，三被告均未到庭，一审判决在判决主文第二项判决：被告朱国兴、朱关召对被告徐振东的上述债务承担连带清偿责任。被告朱国兴、朱关召承担连带清偿责任后，有权向被告徐振东追偿。[40]由此可见，保证人向主债务人主张追偿权的方式有统一规范的必要。笔者认为，保证人主张的追偿权的方式可以口头方式提出，[41]而无须以反诉的方式为之，但人民法院不能依职权直接裁判保证人享有追偿权。

在符合上述条件的情形下，人民法院判决主文的表述方式为：先判决保证人承担保证责任或者赔偿责任；然后再判决保证人对债务人享有追偿权。[42]

关于连带共同保证人对其他保证人的追偿权是否可采行一并裁决的方式，最高人民法院专家法官的著述给出了肯定的答案。即如果连带保证人同时对债务人和其他连带共同保证人主张追偿权，判决主文应作如下表述：主文第一项判决债务人对保证人在其承担的保证责任范围内承担全部清偿责任；第二项判决保证人在向债务人不能追偿的部分内，其他连带共同保证人在约定或者法定份额内对履行了保证责任的保证人承担清偿义务。[43]

就本案而言，连带共同保证人乙和丙在原告某农村信用合作社提起诉讼的借款保证纠纷案件中，没有提出向甲主张追偿权的请求，故受理法院也未对乙和丙的追偿权一并作出判决。因此，乙和丙只能在承担了保证责任后，另行向债务人甲提起诉讼。

但作为承担保证责任已超过其应当承担份额的丙，则可以同时对债务人甲和其他两个连带共同保证人乙和丁提起两项追偿权之诉，要求实现其追偿权。法院应当一并作出判决。

参照最高人民法院公报案例“云南英贸集团股份有限公司与云南天元国际商务集团股份有限公司保证合同追偿权纠纷案”中的做法，即丁如果不能到案，就可以推定其不能清偿其应当承担的份额，则丙还可以同时提出三项追偿权，参照上述两项追偿权的判决做法，人民法院应当对丙的三项追偿权一并作出判决。




【作者简介】
孙瑞玺，单位为山东达洋律师事务所。


【注释】
[1]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第111页。
[2]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第941页；邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第39页以下。需要特别说明的是，邹海林和常敏教授的观点此后发生了变化，即数人保证与其他保证所不同的是，保证人数为二人以上，其所担保的债务为同一债务，各保证人按照同一保证合同约定的保证方式和保证份额对债权人承担保证责任，或者共同对债权人承担连带保证责任。由此可见，该观点也是采行广义上的数人保证概念。参见邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第34页。
[3]刘保玉：“共同保证的结构形态与保证责任的承担”，载《中国法学》2003年第2期。
[4]刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第190页。
[5]刘保玉：“共同保证的结构形态与保证责任的承担”，载《中国法学》2003年第2期。另外，该文中关于“承认共同保证人的分割利益之立法”与“原则上否定共同保证人的分割利益之立法”的介绍与分析也值得认真研读。
[6]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法律出版社2008年版，第126页。
[7]在制定《担保法解释》的过程中，关于数人分别提供保证时，由于各保证人相互之间没有任何法律关系，是否存在清偿的顺序问题有不同的观点：一种观点认为，既然保证合同成立有先后顺序，如果后一个保证人是在知道自己之前已经有保证人担保该债务的情况下，才为该债务再次担保的，此时如果不考虑清偿顺序（即由先订立保证合同的保证人进行清偿，不足部分再由后一保证人承担），则对后一保证人有所不公，违背其真实意志。另一种观点则认为，同一债务有两个或者两个以上保证人的，各保证人分别与债权人订立保证合同的，对保证份额没有约定或者约定不明的，原则上债权人可以选择任一保证人主张权利。参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第113页。
[8]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第113页。
[9]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法律出版社2008年版，第127页。
[10]林诚二：《民法债编各论》（下），中国人民大学出版社2007年版，第280页。
[11]郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第71页；刘保玉：“共同保证的结构形态与保证责任的承担”，载《中国法学》2003年第2期。
[12]郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第50页。
[13]详细内容请参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第76～79页。
[14]程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第285页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法律出版社2008年版，第128页。
[15]郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第50页；曹士兵：“关于担保人的追偿权”，载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82页。有学者对该观点提出了质疑，认为追偿权在保证人承担了保证责任之后才发生的，并非以保证责任的承担作为条件。追偿权属于保证人履行了保证债务后新产生的权利，并非保证人固有的附条件的权利。事实上，民法上只有附条件的法律行为，而没有附条件的权利。参见程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第285页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法律出版社2008年版，第288页。
[16]郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第53页。
[17]程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第313～317页。
[18]肖扬主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《中华人民共和国最高人民法院判案大系》（民商事卷—1998年卷），人民法院出版社2003年版，第678～684页；刘德权主编：《最高人民法院裁判意见精选》（下），人民法院出版社2011年版，第986页。
[19]曹士兵：“关于担保人的追偿权”，载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82页。
[20]郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第50～51页。
[21]林诚二：《民法债编各论》（下），中国人民大学出版社2007年版，第246页；程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第287～290页。
[22]刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第167页。
[23]曹士兵：“关于担保人的追偿权”，载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82页。
[24]《法国民法典》第2026条第2款、《德国民法典》第426条第1款、《日本民法典》第465条、《意大利民法典》第1954条、我国台湾“民法”第282条。
[25]刘保玉：“共同保证的结构形态与保证责任的承担”，载《中国法学》2003年第2期。
[26]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第589～590页。
[27]程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第572～573页。
[28]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第116页；曹士兵：“关于担保人的追偿权”，载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82页。
[29]详细分析请参见程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第577页以下。
[30]《最高人民法院公报》2002年第6期。
[31]程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第579页以下。
[32]刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第169页。
[33]王利明、崔建远：《合同法新论?总则》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第535～536页。
[34]对该观点的介绍请参见刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第168页。
[35]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第173页；曹士兵：“关于担保人的追偿权”，载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82页。
[36]关于这个要件，最高院法官的观点前后不一致。在先的著述中对《担保法解释》第42条第1款解释时认为即使债权人仅起诉保证人，还是与债务人一起作为共同被告人，人民法院在判决保证人承担保证责任或者赔偿责任时，均应在判决主文中明确保证人对债务人享有追偿权。其后的观点则认为只有债权人将债务人和保证人作为共同被告一并起诉的保证纠纷案件中，人民法院才能一并裁决。在先的观点请参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第173页；在后的观点请参见曹士兵：“关于担保人的追偿权”，载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法律出版社2008年版，第128页。笔者认为在先的观更妥当，因此，本文持该观点。
[37]曹士兵：“关于担保人的追偿权”，载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82页。
[38]奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2006年第2辑（总第10辑》，人民法院出版社2007年版，第250～271页。
[39]对该案的详细分析参见张雪楳：“债务承担的认定及责任承担——泰阳证券有限责任公司与海南洋蒲华洋科技发展有限公司等单位资产管理委托合同纠纷上诉案”，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2006年第2辑（总第10辑》，人民法院出版社2007年版，第250～271页。需要说明的是，有的高级人民法院对此的做法则相反，即一审判决没有在判决主文中明确保证人追偿权的，二审可以不加判保证人追偿权。参见浙江省高级人民法院经济审判第一庭：“浙江省高级人民法院经一庭审判长联席会议研讨担保审判实务”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判资料选读》2001年第1辑，人民法院出版社2001年版，第36页。笔者认为，浙江省高院做法值得肯定和赞同。
[40]参见//www.lawyee.net/Case/Case_Data.asp?ChannelID=2010102&RID=762562。2011/8/24访问。
[41]笔者为此曾向最高院民二庭法官王闯博士请教，王博士认为保证人只要口头主张追偿权即可。
[42]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法律出版社2008年版，第128页。
[43]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法律出版社2008年版，第127页。