实际施工人撤场后，建筑材料款是否必然由施工企业承担？
作者：全方位律师网 孟圣祥律师
实际施工人在施工期间，拖欠建筑材料商的材料款，实际施工人亏损撤场后，材料商纷纷以施工企业为被告，要求支付材料款的事情屡见不鲜。往往建筑材料商都能够得到法院的支持，理由是实际施工人的行为构成“表见代理”。施工企业顿时不知所措，只能忍痛承受。下面我要讨论的问题是，实际施工人撤场，施工企业到底该不该为他擦屁股。
先看一个案例：被告重庆某建筑工程有限公司承建一栋厂房建设工程。并成立项目部，工程负责人蒋某将该项目的主体工程承包给胡某，并签订承包协议，内容为包工包料。胡某以个人名义向重庆某商贸有限公司购进钢材一批，后以个人名义出具该商贸公司前欠条一张。胡某中途亏损撤场。某商贸公司起诉重庆某建筑公司，要求支付材料款60万元。一审法院认为，蒋某与胡某签订的承包协议为项目部的内部承包协议，胡某向某商贸公司购进钢材并用于该厂房建设，某商贸公司有理由相信胡某对外的行为是代表项目部所为，故原告与项目部形成事实上的买卖合同关系，判决建筑公司支付商贸公司材料款。建筑公司不服上诉至中院，中院认为，胡某为厂房建设工程的承包人，承包方式为包工包料，在于某商贸公司钢材买卖合同中均以个人名义进行，且欠条也是以个人名义出具。某商贸公司买卖合同的相对方应该是胡某。某商贸公司未能举示胡某购买钢材时有理由相信是代表建筑公司所为的证据，胡某的行为不构成表见代理，建筑公司不承担责任。
表见代理是一种无权代理，为了维护相对人的利益，而设置的一种特殊的代理制度。它的构成要件，第一，行为了无代理权。即行为了没有获得被代理人的授权，却以被代理人的名义实施代理行为。本案中，胡某向某商贸公司采购钢材时并没有以重庆某建筑公司的名义进行采购，而是以个人名义，之后的欠条也是以个人名义出具。该行为不符合表见代理中必须“以被代理人的名义实施行为”这一前提要件。第二，相对人有理由相信无权代理人有代理权。即在客观上要有使相对人相信代理人的行为是为被代理人所为。比如有被代理人的委托书，介绍信，合同章等等。本案中，一审法院认为胡某与某建筑公司项目部签订有承包合同，故认为商贸公司有理由相信胡某对外的行为是代表该项目部所为。但二审法院认为，尽管签有承包合同，但是胡某的对外行为都是以个人名义进行，并以个人名义出具欠条，说明材料商认为合同的相对方是胡某个人，而不是被告。因此不存在某商贸公司有理由相信胡某所为是代表建筑公司。第三，相对方必须出于善意且无过失。即表见代理人在以被代理人实施行为时，相对方不知道也不应当知道其有代理权，如果知道，就证明相对方有恶意，就不构成表见代理了。本案中，胡某以个人名义购买钢材出具欠条，对某商贸公司来说是知道也应当知道合同的相对方是胡某个人，而不是建筑公司。因此，商贸公司知道胡某的行为不能代表建筑公司的事实是明知的，商贸公司的行为缺乏善意且无过失这一要件。
综上，实际施工人拖欠的材料款是否构成表见代理，必须符合以上三个要件，缺一不可。上述内容为建筑公司，建筑材料商，和实际施工人提一个醒，建筑公司要管理好项目部，材料商要认准相对方，实际施工人更要做到实事求是，不能蒙混过关，逃避责任。
