【出处】正义网
【摘要】司法实践中对组织他人偷越国（边）境罪中“组织”行为认定存在一定的分歧，该行为应当是犯罪集团或团伙为了实现牟利及其它特定目的，有分工有协作地领导、策划、指挥以及帮助他人非法偷越国（边）境的行为，或者是帮助“蛇头”拉拢、引诱、介绍偷越者的行为，对于社会危害性不大的一般帮助行为，不宜归入此列。
【关键词】组织他人；偷越；国(边)境
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、基本案情

　　2010年8月26日，被告人陆某打电话给被告人阮某（越南人），叫其找一些越南人来中国务工。次日上午，阮某从越南境内带着16名无合法入境证件的越南籍民工经由某市中越边界的便道进入中国境内，随后由陆某带领前往该市区某工地，途中被公安人员当场查获。

　　二、分歧及争议焦点

　　（一）第一种意见

　　陆某、阮某二人的行为构成组织他人偷越国（边）境罪。

　　本案中，被告人陆某和阮某相互通谋，以介绍工作为由，经过多方动员和广泛宣传，拉拢、引诱、介绍多名越南人，并领导、策划、指挥这些越南人在无合法入境证件、未经边境检查的情况下从便道偷越我国边境进入我国境内，从中获取所谓的“中介费”。非法入境的越南人不仅非法占用我国的就业机会，而且由于没有经过我国有关政府部门的登记，相关部门无法对其进行管理，必将为社会治安带来不稳定因素。因此，陆某、阮某二人的行为违反了我国的出入境管理规定，妨害了国（边）境管理秩序，具有巨大的社会危险性，构成组织他人偷越国（边）境罪。

　　（二）第二种意见

　　陆某、阮某的行为不构成组织他人偷越国（边）境罪。

　　首先，陆某、阮某的行为只是介绍务工，从中获取中介费，而非帮助他人偷渡牟利的组织他人偷越国（边）境的犯罪行为。其次，越南边民入境务工对中国的经济发展具有一定的促进作用，被告人的行为只是违反国（边）境管理制度的一般违法行为，情节显著轻微；再次，本罪的主要目的是打击“蛇头”即组织者，如果对本案中的两被告人入罪，则要判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，这样的刑期对于他们轻微的社会危害性而言无疑是过重的，不符合罪刑相适应的刑法基本原则，因此不应以犯罪论处。

　　（三）争议焦点

　　经过对两种不同意见进行分析可以看出，本案中两被告人的行为是否属于“组织他人偷越国（边）境罪”中的“组织”行为以及两被告人的行为是否具有应受刑法处罚的社会危害性，是认定本案是否构成组织他人偷越国（边）境罪的关键。

　　三、评析意见

　　（一）对“组织”行为的学理解释

　　法学理论界对于组织他人偷越国（边）境罪的概念，存在着三种不同意见，对主要分歧就是对“组织”一词的理解。第一种观点用“非法组织”解释“组织”一词，不但犯了同义反复定义的逻辑错误，对司法实务中的判断也没有任何帮助。第二种观点采用列举法对“组织”一词进行说明，即鼓动、策划、拉拢、联络他人偷越国（边）境或者为偷越国（边）境制定计划，确定偷渡地点、人员、方式的行为。此解释虽然对实务判断具有实际意义，但由于列举法本身的局限，不能穷尽所有“组织”行为，不能将“组织”一词的内涵全面揭示出来，从而有失片面。第三种观点采用列举式与概括式相结合的定义方法对“组织”一词进行了解释，即采取鼓动、策划、拉拢、联络他人等方式偷越国（边）境或者为偷越国（边）境制定计划，确定偷越时间、地点、人员、方式等的行为。这一解释弥补了第二种观点的不足，清楚、完整地揭示了“组织”一词的内涵，相对准确、合理。

　　（二）司法实践中对“组织”行为认定的分歧

　　学理上对“组织”行为的解释并不难理解，但在实践中要判断一行为是否属于刑法意义上该受本罪处罚的“组织”行为，仍存在以下几个需要明确的问题：

　　1.日常的询问、联络与本罪中所指的“鼓动、拉拢、联络”是否有区别，达到何种程度、或有何具体表现的行为才能认定为本罪中“鼓动、拉拢、联络”？本案中，阮某召集越南务工人员的方式有两种，一是打电话委托他人帮忙找人，二是见到认识的人就问对方是否想去中国修路。除外，还有6个人是听到消息之后自己找到阮某要求一起去中国打工，前后不过一天时间。这种行为能否直接认定为是“组织他人偷越国（边）境罪”中的“组织”行为呢？持非罪意见的观点则认为，阮某只是陈述一个事实、介绍一个工作的机会，并没有刻意夸大、欺骗以拉拢、引诱他人偷越国境，而且阮某是针对有到中国务工意愿的人员公开进行询问，并不是对无务工意愿的人员进行引诱、拉拢的秘密行为。这只是一个在边境地区日常的联络行为。

　　2.如果偷越国（边）境者不需要别人提供任何帮助便能够完全独立地完成非法入境行为，在此情形下“组织他人偷越国（边）境罪”中的“组织”行为是否仍然成立？众所周知，由于边境小路错综复杂，不可能做到每条小路都有边防检查人员把守。边境管理区内的边民不经过任何边检手续直接从便道越境相互往来、通婚、从事贸易等活动已经成为当地的习惯，司法实践中对于这类行为也认为是情节显著轻微，不作为偷越国（边）境的犯罪行为处理。本案中如果阮某等17名越南人相约在中国的某一地方汇合，由各自在不同时间通过不同小道到达在中国的汇合地，是否能认定为“组织他人偷越国（边）境罪”？而本案中的真实情况与上述假设并无本质区别，即阮某一行人虽然是一群人同时通过同一小道非法入境，但入境的过程完全是由每个人独立完成。再举一个例子，中越边民相互通婚是法律允许并且在实践中是常有的事，如果两地边民在中国举办婚礼，受邀请的越南亲朋好友相约一起赴宴，以不经过任何边检手续直接从便道越境的方式进入我国境内，这一行为与本案是没有区别的，难道对婚礼邀请者也要以“组织他人偷越国（边）境罪”论处？实际上，当地边民完全可以通过正常的通关手续进入中国，只是图省事而抄小道进来，这样的行为对边境管理制度的妨害以及社会危害性都不大，如果对这类行为都入罪的话，刑法的打击面是否过大？

　　3.不是基于帮助他人偷越国（边）境获取利益而是基于介绍工作获取中介费的行为是否能认定为“组织他人偷越国（边）境罪”中的“组织”行为？一般来说，偷越国（边）境的组织者具有通过组织他人偷越国（边）境而牟利的目的，但是本案中的陆某和阮某只是希望通过介绍越南务工人员到中国务工得到合理的中介费，并不是基于帮助越南务工人员偷越国（边）境而获得非法利益，两者的性质有本质的区别。在这样的目的支配下的行为，性质能否认定为“组织他人偷越国（边）境罪”中的“组织”行为？

　　4.将社会危害性不大甚至对边境地区经济建设有一定促进作用的集中越境行为，认定为“组织偷越国（边）境罪”而科以重刑，社会效果是否欠佳？例如，广西崇左市辖区内大部分农村青壮年劳动力外出打工，或不愿干粗重活，越南务工人员填补了当地劳动力的空缺，保证了该市农业以及其他产业的顺利发展。目前，崇左市不少地方的农民或农业承包经营者雇佣越南劳动力种砍甘蔗，边境贸易点存在大量的越南搬运工，还有许多越南工匠从事木料加工、建筑等工作，而其中很大一部分是越南边民通过边境小道非法入境进来的。虽然这些越南务工人员违反边境管理制度非法入境，但其中大部分人能够遵纪守法，靠诚实劳动获取报酬，只要国内有关部门监管得当，不但没有社会危害性，还能对当地的经济发展起到促进作用。因此，如果对这样的非法入境务工行为打击面过广，将在一定程度上对边境地区经济发展影响，带来一定的负面社会效果。

　　（三）“组织”行为认定的标准

　　通过上述分析，笔者认为有必要对何种行为才是“组织他人偷越国（边）境罪”中的“组织”行为进行全面梳理，以便在罪与非罪的问题上作出正确的判断。

　　1.属于有关司法解释中规定的“组织”行为。2002年最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2002年《解释》”）规定：“领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，属于刑法第三百一十八条规定的‘组织他人偷越国（边）境’。”从这一规定上看本罪中的“组织”行为应当分为两个层次，第一个层次是领导、策划、指挥他人偷越国（边）境的行为，这是司法实践中最为典型的“组织”行为；第二个层次是实施第一个层次的行为之外的其他人员，在首要分子指挥下实施的拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境的行为。该解释对“组织”行为范围进行了限定，“领导、策划、指挥”是关键，一般表现为煽动、串连、策划、联络他人偷越国（边）境以及为他人偷越国（边）境进行准备、制造条件的行为。 例如出谋划策、拟定具体行动计划、确定时间、路线、指示地点、安排交通运输工具等。实践中实施者通常运用夸大、欺骗、游说等手段使他人产生要非法入境的想法，或者产生接受组织者的安排实现非法入境的目的；整个实施过程有预谋、有组织、有分工。

　　2.“组织”的内容是非法偷越国（边）境。也就是说组织者实施的是如何使不符合出入境条件的人能够非法出入国（边）境的行为，而偷越者成功出入境后做什么在所不问。一般而言，被组织者凭自己的力量不能实现偷越行为，因此愿意花大价钱听从组织者的安排，在他们的帮助下达到偷越国（边）境的目的。组织者通常形成专业造假流水线，给被组织者提供伪造、变造的出入境证件在设关处越境，或者带领被组织者在不设关处秘密越境，甚至为躲避风险带领被组织者不按常规路线而是刻意绕远道等方式实现偷越目的。

　　3.行为的目的是牟利或其他严重危害社会的犯罪目的。在构成本罪的行为目的，在立法上经历了如下沿革：1979年刑法第177条规定：“以营利为目的，组织、运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”1993年《最高人民法院关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》（以下简称“1993年《通知》”），对以组织他人偷越国（边）境罪论处的行为均要求“以牟利为目的”。而1994年最高人民法院通过的《补充规定》删去了1979年刑法第177条中“以营利为目的”的规定，现行刑法第318条规定的组织他人偷越国（边）境罪沿用了《补充规定》的这一变化。可见从立法本意上看，主要是打击以营利为目的的组织他人偷越国（边）境的行为，考虑到司法实践中偶尔也可能出现纯粹出于政治、宗教信仰等其他严重危害社会的犯罪目的的组织偷越国（边）境的行为也需要严厉打击，遂删除了“以营利为目的”的规定。因此，在司法实践中，要考虑组织者的目的，是否出于非法牟取巨额利润或是其他对社会危害十分严重的目的。从实践来看，本罪的组织行为往往具有牟利性，那些组织者之所以冒着犯法的危险积极谋划、主动帮助非法入境者偷越国（边）境，大多是受利益驱使为了获取高额非法利润而为之，获利的来源一般是来自于非法入境者。

　　4.对社会危害性及个人的社会危险性较大的行为才构成“组织”行为，单纯的帮助行为不属于本罪的“组织”行为。在讨论2002年《解释》的过程中有同志提出，为组织他人偷越国（边）境活动提供的所有协助行为，均应认定为“组织”行为。但这一意见最终没有被该《解释》采纳。 对于本案中边民相互入境务工、经商的现象，在边境地区很普遍，但有组织、大规模、无监管的非法入境，会使入境地有关部门的监管出现盲点，给当地的社会治安留下隐患，也并非“百利而无一害”。因此对这些普遍现象也要进行一定的控制，将局势控制在能够监管的范围内。很多参与这些有组织的偷越国（边）境活动的人在整个过程中只是起到帮助运输、中转、接头带路等辅助作用，他们并不是相对固定的集团成员，其目的也就是获取点运费、跑腿费等报酬，这样的人人数比较多，很多也是受教唆，或者随大流跟着干的。对于这些“马仔”，如果作用不是很大，则不宜定罪，通过治安处罚进行教育即可，应将打击的重点放在头目上。

　　综上，对于组织他人偷越国（边）境罪中“组织”行为的认定，应当是指犯罪集团或团伙为了实现牟利及其它特定目的，有分工有协作地领导、策划、指挥以及帮助他人非法偷越国（边）境的行为，或者是帮助“蛇头”拉拢、引诱、介绍偷越者的行为。对于社会危害性不大的一般帮助行为，不宜归入此列。本案中，陆某、阮某二人通过介绍越南人到中国边境地区务工获取中介费的行为虽然违反了我国的边境管理制度，但是并非采取鼓动、策划、拉拢、联络他人等方式为偷越国（边）境制定计划，确定偷越时间、地点、人员、方式等的行为，即与组织他人偷越国（边）境罪的“组织”行为有本质的区别，社会危害性也显著轻微。因此，本案不构成组织他人偷越国（边）境罪。




【作者简介】
黄春芳，广西壮族自治区崇左市人民检察院公诉科副科长。温程捷，广西壮族自治区人民检察院公诉办公室助检员。


【参考文献】
{1}田宏杰：妨害国（边）境管理罪[M],中国人民公安大学出版社，2003年版。
{2}苗伟明：边境管理学[M],中国方正出版社，2010年版。
{3}刘品新：妨害社会管理秩序犯罪案件证据实务[M],广东人民出版社，2003年版。
{4}李希慧：妨害社会管理秩序罪新论[M],武汉大学出版社，2001年版。
{5}张明楷：刑法学教程[M],北京大学出版社，2007年版。