谈著作权法修改案草案的法定许可
北京市汉卓律师事务所 赵虎
法定许可是在法律规定的条件下，使用作品可以不经过著作权人的许可，但是必须支付报酬的制度。
法定许可是对著作权人权利的限制，之所以可以对著作权人的权利进行限制，是因为有更重要的利益需要进行保护。知识产权是一种垄断性权利，现代国家保护知识产权的目的并非是为了产生垄断，而是为了通过对个人利益与社会利益的协调处理达到繁荣文化、发展科技的目的。无论是著作权制度、商标制度还是专利制度，都有对权利的限制性规定。
法定许可设置的目的一般来说有三个：1、为了维护公共利益；2、为了降低某些使用人的义务成本，节约缔约成本，一般用于传播业等日常业务中需要大量使用他人作品的行业；3、为了降低某些行业的垄断程度。（参考《知识产权关键词》，李琛著）法定许可的具体规定应该符合这三个目的，不应该超出这三个目的，不应该存有保护其他的平等的私权利的目的。
因为法定许可制度是对著作权人私权利的限制。公民的私权利是受到法律保护的，如果对公民的私权利进行限制需要给出合理、有效并且强有力的理由，否则不能使用立法的方式来限制公民的私权利。而这个理由的给出应该是法律起草人的义务。
根据《关于<中华人民共和国著作权法>（修改草案）的简要说明》，本次国家版权局公布的著作权法修改草案对法定许可制度进行了修改，修改主要涉及以下几点：
1、增加了关于法定许可必须事先备案、及时通过著作权集体管理组织付酬和指明来源等义务的规定，如使用者不及时履行上述义务，著作权行政管理机关可以根据具体情况课以行政处罚；
2、草案取消了法定许可制度中声明不得使用的例外，即权利人关于不得使用的声明不影响法定许可使用，报刊专有权声明除外；
3、教科书法定许可增加了图形作品；
4、转载法定许可增加了专有出版权声明；
5、录音法定许可调整为合法录音制品出版后3个月；
6、将广电播放录音制品法定许可并入广电播放作品法定许可制度。
目前来看，这里面争议最大的为第2点与第5点。这里是有原因的。
目前我国法定许可的现状并不乐观。法定许可本来就是对著作权人权利的限制了，在限制的同时就应该规定若干保障著作权人剩余权利的措施。但是因为法律规定的模糊与现实中操作的问题，法定许可几乎变成了“合理使用”。著作权人不但作品需要让他人白用，法律规定的获酬权还往往得不到保护。这一点《关于<中华人民共和国著作权法>（修改草案）的简要说明》也承认：“如果权利人的报酬权不能保证，那么这项制度在实际上就会成为对权利人权利的剥夺。但是从著作权法定许可制度二十年的实践来看，基本没有使用者履行付酬义务，也很少发生使用者因为未履行付酬义务而承担法律责任，权利人的权利未得到切实保障，法律规定形同虚设。”所以，修改著作权法的时候规定若干措施加强对法定许可的管理，保护著作权人的合法权益是正确的，也是符合现在的情况和需要解决的问题的。第1点即是出于管理的需要和保护著作权人权利的需要。
第3点是出于维护公共利益的需要。国家大计，教育为本。为了教育的需要使用他人的图形作品，一般来说著作权人也不会强烈反对。
第4点增加专有出版权声明是为了某些行业的利益。报刊的专有出版权声明从某种意义上来说与著作权人不得使用的声明类似。如此规定，想必是考虑到了报刊行业工作的艰辛。
第6点是为了降低传播业的义务成本而建立的，而且早就有相关规定，改动不大。
这里面最有争议的或者说对著作权人触动最大的应该是第2点与第5点的变动。
我国现行的著作权法法定许可制度规定除广播组织播放已发表的作品外，其他的法定许可均受到“著作权人无相反声明”的限制，应该说从一定程度上削弱了法定许可制度的功能。那么，是否应该彻底去除该限制呢？去除该限制其实相当于扩大了法定许可的作品数量或者说实质范围。本文认为应该根据我国目前法定许可遇到的问题和我们去除这一限制的目的出发考虑应该如何去做。
我国目前法定许可制度遇到的最大的问题是对著作权人权利的侵害，即著作权人的权利得不到有效的保护。所以，目前草案规定更多的应该是倾向于保护著作权人权利的保护，而非相反。
法定许可设置的原因有三个：为了维护公共利益、为了降低某些使用人的义务成本和节约缔约成本、降低某些行业的垄断程度。这几个原因的性质是不同的：第一个原因是公益，第二个原因和第三个原因未必全部是公益，其中也包含有私利的成分。出于公益的原因，比如教育，要求限制著作权人的权利符合一般的法理。但是，本文认为目前情况下不宜出于第二和第三个原因进一步限制著作权人的权益。
而且，为什么报刊行业还有一个“专有出版权声明”，而其他著作权人就不能做出“相反声明”呢？“专有出版权声明”与“相反声明”除了利益不同，还有什么本质上的不同之处吗？为了传播的需要是应该抛弃“专有出版权声明”还是只是取消“相反声明”呢？这些需要我们进行思索。
《关于<中华人民共和国著作权法>（修改草案）的简要说明》中解释录音作品的法定许可的变动为“录音法定许可调整为合法录音制品出版后3个月”，但是草案第46条规定为：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”通过比较我们可以看到，具体的规定中并不是简单的增加“3个月”那么简单，应该说《关于<中华人民共和国著作权法>（修改草案）的简要说明》这种概括是有问题的。
现行著作权法中的法定许可是对录音制品下的音乐作品的法定许可，即录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应该按照规定支付报酬，这里依然受到一定的限制，即限制在已经固定在录音制品中的音乐作品的演绎方式上。音乐作品是一种享有著作权的作品，而对音乐作品的使用则是对该音乐作品的直接使用，可以对音乐重新演绎，不但演奏、歌唱的人可以不同，草案的这种表述方式我们可以认为对于音乐作品的使用丧失了某种限制，比如歌词与歌曲是否可以分开，是否可以在新的曲子上重新谱词等等情形，这些问题需要我们认真考虑。所以，草案规定的这种变动其实并不是“录音法定许可调整为合法录音制品出版后3个月”那么简单，而是实质是扩大到了对音乐作品的法定许可范围。（或者至少让人产生了这种理解）
在唱片业已经逐渐萎缩并且消失的今天，音乐人对自己音乐作品的获酬权越来越依靠其著作权的直接行使。这种状况下，坚持并且扩大对音乐作品的法定许可我们是否可以找到合理、充分其有效的理由？音乐作品作为作品形式的一种，凭什么要与其他作品形式如此不同，接受如此宽泛的法定许可？难道是纯粹为了公益或者音乐的传播。那么这种法定许可的方式是否更加有利于维护社会公共利益和有利于音乐的传播呢？如果是为了打破音乐作品著作权人对于音乐作品的垄断，那么著作权本身就是一种垄断性权利，其他类型的作品的著作权人依然在对自己的作品拥有垄断性的权利，难道音乐作品或者这种作品的著作权与其他作品或者其他作品的著作权有多大的不同吗？
这种方式的确可能对音乐行业产生非常不利的影响。目前，音乐作品的著作权人的获酬权已经很难得到保障，有多少音乐作品的著作权人靠音乐作品获得了巨大的利益？而音乐作品做成录音制品又是音乐作品著作权人取得报酬的重要形式，如果被法定许可，那么音乐作品的著作权人的收入如何得到保障？（在侵权如此泛滥的情况下，其他获酬权取得的途径、方式是否靠谱，大家也可以同时考虑）最简单的比较我们可以就知道：法定许可虽然有获酬权，但是与市场价格肯定不同而且差距巨大。这也是为什么高晓松等音乐制作人如何抵制的原因了。如此规定可能会对整个音乐行业带来灾难性的后果。除了法定许可，我们是否可以找到更加合适的、兼顾音乐作品著作权人与社会公益的路径解决这个问题？
综上，本文认为草案扩大法定许可的范围并没有提供强有力的理由，也没有进行足够的论证。草案“取消了法定许可制度中声明不得使用的例外”与第四十六条音乐作品的法定许可部分是不妥的。“声明不得使用”目前应该仅限于教育使用，而音乐作品的法定许可应该进一步限制或者取消。
