【出处】童之伟财新博客
【关键词】法治；人治；暴力强拆；公权力
【写作年份】2012年


【正文】

　　实际上我们讲法治政府，这是一个笼统的说法。因为“政府”这个概念在中国早已经成为了狭义词，就是指国家行政机关。而在世界范围内，“政府”这个概念就等于国家机构。所以说健全法治政府事实上就可以理解为建设法治国家，这是一回事，只不过是一个说法上的差别。中国1982年颁布的《宪法》有一个很大的进步，确定了要实行“依法治国，建设社会主义法治国家”。中国的未来从现在来看，还是要实行法治。

　　法治是有几个要求的，首先强调所依据的法律制订是民主制订的，而不是专权制订的。法治要有一个前提，就是立法是民主的，而不是搞一些专权的规矩，在这个前提下就要强调宪法和法律至上。

　　已经制订的法律，必须成为全社会从普通人到最高领导人一起遵循的行为准则，不能有例外。一切违反法律的行为都必须受到追究，不能选择性追究。

　　法治是针对人治

　　什么是“法治”？要说清楚这个问题，首先要解决“法治”与“法制”的对比问题。因为这两个词发音都一样，一个是三点水的法治，一个是立刀旁的法制，所以在口头发言时没有办法区分它，所以就把一个叫做“刀制”，另一个叫做“水治”。实际上我想要说的是，这两个字是一字的差别，但是含义区别巨大。李步云教授写过一篇文章，叫做《从水治到刀制，二十年改一个字》。就是这两个字的斗争，在理论界争论了二十年。其实在法学家来看，这个问题非常清晰，关键是官方是否认同的问题。官方长期不认同“法治”，而长期强调“法制”。为什么？因为“法制”是针对无政府主义提出来的，所以强调它就是强调加强管理，加强统治。

　　法治主要不是针对无政府状态，而是针对人治，针对宪法法律不管用，人说的话管用、领导的指示管用的这种不正常状态。所以某些人长期不能接受“法治”，主要的原因就在这里。

　　法治是有几个要求的，首先强调所依据的法律制订是民主制订的，而不是专权制订的。法治要有一个前提，就是立法是民主的，而不是搞一些专权的规矩，在这个前提下就要强调宪法和法律至上。它的真实含义是什么？因为一个社会有很多的行为规范，在一个单位中通常有纪律。从社会的观点来看行为规范，还有道德、习惯。再向上走，社会的行为规范还有政策、方针，这些都是行为规范。但是宪法法律也是行为规范，所以从法治的含义来说，它就是强调一个社会、国家全部的行为规范体系中，宪法法律是最高的规范。所有其他的规范在处理问题、纠纷上，如果是相互矛盾时，那么其他的规范在宪法法律面前都失去效力。甚至于宪法和法律两者来比较，如果宪法和法律冲突，也应该让法律失去效力。这就叫做宪法法律至上，这一点是特别重要的。

　　再比较具体地说有三点：已经制订的法律，必须成为全社会从普通人到最高领导人一起遵循的行为准则，不能有例外。一切违反法律的行为都必须受到追究，不能选择性追究。这就是说不能够想追究谁就追究谁。他明明犯了事，但是因为有各种原因，执法者就不追究他，只追究想追究的人，这就不可以。所以这里强调要规则一体适用。在全部行为规范中，宪法法律是最高规范。

　　再看法律的约束对象。如果我们说“法制”，它重点是强调运用公权力，强调国家机关或者政府来约束被统治者，也就是普通人民、普通组织。但是法治不一样，法治虽然也约束普通人，但是它的重点不是约束普通人，而是约束掌权者。谁掌握公权力，就重点约束谁。如果掌握公权力的是国家机关，那就重点约束国家机关。所以它的重点是约束公权力，这也是长期以来官方不喜欢“法治”的一个非常重要的原因。

　　暴力强拆实质上是一种掠夺

　　为什么要谈依法治国、建设法治国家和法治政府？因为它也是有针对性的。这个针对性就是我们看到的近年来发生的一些事件，这些事件都引起了人们的深思。这里反映出来的就是要不要搞法治的问题。这里的争议很多，我大致介绍一下。

　　社会主义的法治理念与内涵的表述之争。有关方面曾经提出了一个口号，叫做“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”。有关方面要把这五句话扩展成一本书，要在所有的大学作为教材来学习。但是后来因为它要广泛推行，就开始征求意见，法学界对它的意见就非常大。

　　我国的最高行政规范是宪法法律，如果不讲宪法法律，再另外提几句话，这几句话显然在实践中被放在宪法法律之上，这样问题就大了。这是“以言代法”、“以权代法”，哪个权大，就把它压到宪法法律之上，这样的国家哪还有规矩？这是过去几年在理论界争论比较大的问题。这当然是理论界关心的问题，普通人不太关心。

　　下面我们谈一些实在的问题，这也是法治问题。例如私有财产权保障的问题，这个问题大家谈得比较多，尤其是与强制拆迁有关，这也是一个私有权的保障问题。涉及到这个问题，宪法法律虽然有规定，但是实际上过去很多年是做得不好的。强制拆迁造成那么多的悲剧，社会各界都非常不满。

　　这里有几个问题。第一，在法律上对不同所有制主体的财产权利保障是不平等的。虽然《物权法》中说是平等保护，但是实际上《物权法》所说的平等保护却没有起到作用，为什么？因为《宪法》中没有这样说。因为《宪法》中说公共财产是神圣不可侵犯的，以工有制为主体，国有经济是主导力量。这都是强化公有和国有，提升它们的地位，相对而言，私有或者其他所有制财产地位就不“神圣”，不是“主体”，不能起主导作用。虽然它没直接这么说，但是含义是这样的。甚至于都是公有制经济时，国有经济的地位也比集体经济重要。所以在这样一种精神下，我们弄出了这样的做法。为什么现在有这么多的拆迁，全国都在搞“土地财政”？它的实质就是国有或者政府掠夺集体经济、集体所有权主体。而集体所有权主体（集体所有制单位）主要是农民。政府的基本做法是用低价买进或者征收农民的土地，然后高价卖出，自己拿差价，性质决定了国家机关的态度。为什么？因为靠财政吃饭还有不少梯队，甚至有些人民团体都要靠财政吃饭。这就决定了这些主体对待强制拆迁的态度，这就是问题的实质。

　　而这就造成了公民财产权没有保障。首先是私有财产权没有保障，集体财产权也没有保障，这就显示出法治问题太严重了。

　　选择性办案，这个问题非常大。这里有一段话是比较能说明问题的。这段话的意思是说，选择性办案要“整”谁就“整”谁。“一旦被抓起来，先追查黑社会，如果黑社会的定性搞错了，就查故意伤害。没有故意伤害，就查他的赌博、涉黄，这些方面都没有问题，就查刑讯之事。没有刑讯之事，就查行贿贩毒或非法拘禁。总结一句话，想抓你就抓你！”这个观点是不得了的。

　　还有最近的法治上的争议问题。例如刑诉法的修改之争，关键是刑诉法的一些规定是否符合法治的原则？我是研究宪法的学者，所以大家可以在网上查到我至少发表了七八篇文章，谈到刑诉法修改。主要是它的职权管理、职权配置是否合理？在短短的十几年内造成的死刑冤案，能够列举出来的就有几十个。

　　这还造成了中国公民的人民自由和财产权利都没有保障，谁都搞不清楚将来自己的人身财产情况会是怎样的。不仅是普通公民，甚至于高官都没有办法保障自身财产的安全。按道理说，人身自由和财产保障状况应该是有确定的期待，比如说我不犯罪，就不应该坐牢。但是现在谁也不敢说这句话，这就很麻烦。

　　死刑的量刑问题。可能大家一般还不太了解这个问题。法律上有一个原则叫做“罪刑法定”，这就是说所犯什么罪，就应该由法律规定判什么刑。但是我们现在罪是法定的，而刑不是法定，实际上已经无法可依了。例如刑法中的“贪污受贿罪”，按现有的刑法规定，受贿超过10万，而且情节特别恶劣，就可以判处死刑！现在我相信每一个人都知道，这一条规定实际上等于没有！大家就说为什么不搞个规定呢？我告诉大家，如果法律规定得比较仔细，有权力的机构和官员就没有便宜行事的可能了。现在不定具体规定，那也就是由掌权的机构和个人说了算。这是很严重的问题。

　　实行法治考验公权力

　　实行法治全面考验公权力主体。首先是考验一切公权力主体。不论是党委，还是人大、政府、政协、法院、检察院，是否以言代法？是否不学宪法，法律，就学领导讲话，以讲话代法？或者是发一些于法无据的文件来人治？这就是我们共同的考验，也是对执政党的考验。

　　对执政党的考验，现在涉及的问题是在宪法法律范围内活动，这是最基础的方面。还有我们党自己的执政原则要依法执政，大家要了解，这是指在宪法和法律的范围内活动。执政行为要有法律依据。

　　对不同国家机关的具体考验。例如对国家权力机关，比如说对于全国人大及其常委会，这里会涉及到他们该立的法不立。又比如说死刑，原本应该有很具体的规定，但是现在都没有按照具体规定做。这都是对国家权力机关的考验。对行政机关的考验是依法行政，我们接触的这类问题也比较多。

　　法院、检察院多级必须相互制约，这方面的考验也比较多。

　　必须解决的具体法治课题有哪些？

　　改变人治的行为方式。我们现在都在强调创新，而一个法治社会执法不严是不能创新的。

　　培养足够的会依法办事的人才。我们现在不说严守法律，但是你一定要依法办事，有很多人是只要让他依法办事，他就办不成事，要办的事也总是拖着不办。这个状况在中国不能持续下去，要贯彻法律面前人人平等的原则，创造条件，杜绝选择性执法、选择性司法。

　　建设行之有效的违宪审查制度，也就是宪法监督制度，这是在我国《宪法》中已经有的规定。也就是说法律和其他的下位法里面，如果违反宪法应该有个这样的组织来审查。违宪审查应该是一项日常的工作。




【作者简介】
童之伟，男，1954年生。法学博士，华东政法大学教授、博导、《法学》主编，主要从事宪法学研究和教学。