【出处】《中国刑事法杂志》2012年第4期
【摘要】从犯罪主体、客体、主观、客观四要件对拒不支付劳动报酬罪犯罪构成要件进行一般性分析；在对有能力支付而拒不支付劳动者报酬类欠薪案件的调查过程中应赋予人社部门拥有全面调查核实欠薪单位资产状况的行政执法权；在对“经政府有关部门责令支付仍不支付行为的认定”的理解和认定时，应将政府有关部门作宽泛性理解，并且应将采取公告、公示、在特定场所张贴责令支付文书限期责令相关人员支付劳动报酬的方式，纳入责令支付方式范围；不应将拒不支付劳动者报酬列入亲告之罪。
【关键词】拒不支付；劳动报酬；亲告
【写作年份】2012年


【正文】

近几年来，因拖欠劳动报酬引发的劳动争议案件一直高居不下，特别是不法业主在拖欠农民工报酬后逃匿的案件尤为突出。由此引发的群体性事件、暴力讨薪事件甚至是造成人员伤亡的犯罪案件，也层出不穷。为及时打击这种恶意欠薪行为，保障劳动者合法权益，维护社会和谐稳定，立法机关将拒不支付劳动者劳动报酬行为纳入刑法的调整范围，在刑法第276条后增加了一条，规定为拒不支付劳动报酬罪。由于拒不支付劳动报酬罪是刑法修正案（八）新设立的罪名，目前尚无相关司法解释对该罪作进一步阐释，故我们有必要对该罪作一法理阐释和实践分析。

一、拒不支付劳动报酬罪犯罪构成的一般性分析

（一）犯罪主体

我国刑法第276条之一规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”根据这一规定，拒不支付劳动报酬罪是指单位或者自然人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。从主体上看，该罪属于一般主体范畴，年满十六周岁的自然人、个体工商户，以及在我国境内依法设立的各类公司、企业、事业等单位，凡有符合本条罪状要求的行为，均可构罪。

（二）犯罪主观方面

从主观上看，要构成拒不支付劳动报酬罪，单位或者自然人主观上必须具有逃避支付劳动者报酬或者有能力支付而不支付劳动者的报酬，且经政府有关部门责令支付仍不支付的直接故意。间接故意不构成本罪。本罪中的拒不支付行为有两种表现形式，一种是“以转移财产、逃匿等方法逃避支付”，显而易见，即便没有政府部门的责令支付行为，这种行为本身就已经诠释了希望不支付劳动者报酬的直接故意。另一种是虽然没有积极的“转移财产、逃匿”行为，但其存在“有能力支付而不支付”的消极行为。在这种情况下，行为人的主观故意亦不属于间接故意范畴，因为认定以该方法拒不支付报酬的行为能否构成犯罪时，还须满足“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一客观构罪要件。对经政府部门责令通知支付劳动报酬的行为人而言，此时他已经应当明知自己再不支付劳动报酬将面临刑罚的制裁。面对这一客观现实，他仍作出了不予支付的思想抉择，这种抉择正是行为人主观上所希望的，故此时行为人的主观故意很显然是直接故意。

（三）犯罪客观方面

根据我国刑法第276条之一的规定，要构成拒不支付劳动报酬罪，行为人应同时具备“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”，“数额较大”，“经政府有关部门责令支付仍不支付”三项条件，缺一不可。对于何为数额较大应由相关司法解释予以明确，在规定数额较大的标准时，应对自然人犯罪与单位犯罪的数额标准作一区分。单位犯罪的数额认定标准应高于自然人犯罪，因为无论在雇用职工人数方面、还是在所欠薪金数额方面单位均远远大于自然人，笔者认为在具体认定犯罪数额标准时可参照两高以往关于单位犯罪与自然人犯罪三至五倍差别数额标准认定为妥。

（四）犯罪客体方面

拒不支付劳动报酬犯罪属于劳动关系领域发生的刑事犯罪。劳动关系与民事关，系、行政管理法律关系不同，它兼有私法、公法和社会法的属性，既涉及劳动者的直接财产权益，又涉及企业经营管理和政府的劳动关系管理，因此属于复杂法律关系。从这一意义上看，本罪侵犯的客体应属复杂客体，它不仅侵犯了劳动者获得正常劳动报酬的权利，还侵犯了正常的社会主义市场经济秩序和国家的劳动管理秩序，危害的不仅是劳动者的私人财产利益，还破坏了良好的市场竞争秩序和社会保障秩序，损害了政府公信力和社会的和谐稳定。

二、对拒不支付劳动报酬罪犯罪构成特定问题的探究

（一）对有能力支付而不支付劳动报酬的认定

目前见诸公开报道的进入刑事诉讼程序的拒不支付劳动报酬案件，均为行为人采取逃匿方式拒不支付劳动报酬类型，对于有能力支付而拒不支付劳动报酬类型的案件，尚未有相应报道。究其原因，应是劳动行政主管机关、公安机关对该类型的拒不支付劳动报酬案件在调查取证、证据把握认定等方面均存在着较大的困难。因为有能力支付而不支付劳动报酬，在证明标准上应为“有证据证明行为人的资产足以支付其所拖欠的劳动报酬”，对于这种资产状况的证明势必要通过调查行为人的资产负债表、财务会计报告等一系列账册、询问相应的证人等极为复杂的资产核查程序，并运用一定的会计、审计、法学等多学科的专业知识来分析、判断行为人的资产、负债状况，从而为犯罪认定提供依据。因此对欠薪单位、个人资产状况事实的查证，既是认定行为人有能力支付而不支付劳动报酬的基础，又是决定能否对相关行为人以拒不支付劳动报酬刑事立案的前提。

目前不管是劳动法、劳动合同法，还是劳动监察条例等法律、行政法规，均未赋予人力资源和社会保障部门（以下简称人社部门）调查核实企业资产状况的职权，他们因此无法启动调查核实企业资产状况的行政执法程序。公安机关虽依法拥有该项侦查犯罪的职权，但其行使该项职权又有赖于刑事立案程序的启动，刑事诉讼法规定公安机关只有当有犯罪事实需要追究刑事责任时，才能启动立案程序。这意味着只有查证行为人的资产状况后，公安机关才能决定行为人的行为是否构成犯罪，是否能立案，这就给公安机关提出了两难的命题选择。因此，在现有法律规定框架内，存在着对该类型拒不支付劳动报酬案件调查、侦查适用法律的盲区。

在司法实践中，作为由行政违法上升为刑事犯罪的案件，一般都是由行政机关向公安司法机关移送，由恶意欠薪引发的拒不支付劳动报酬案件，也存在类似的司法移送问题。因此当行政机关、公安司法机关均无法依职权查证行为人有能力支付而拒不支付的案件事实时，将使该刑法条文在司法实践中丧失其现实的可操作性。

笔者认为，要改变这一被动局面，目前最有效的方法是对2004年12月1日颁布实施的《劳动保障监察条例》作相应地修改，赋予人社部门在处理拒不支付劳动报酬行政案件时，拥有全面调查核实欠薪单位资产状况的行政执法权，以便为认定行为人的行为是否构成犯罪提供依据。只有当行政机关初步查证相关责任人员存在有能力支付而拒不支付劳动者报酬的情形时，才能结合案件的其他情况判定其行为是否构成犯罪，对于构成犯罪的案件应移送公安机关处理。公安机关对于人社部门移送的拒不支付劳动报酬的案件进行审核，认为符合刑事立案条件应当进行立案，并展开相应侦查活动，来查证行为人的行为是否构成犯罪。

（二）对经政府有关部门责令支付仍不支付行为的认定

1．“政府有关部门”的具体范畴

拒不支付劳动报酬罪中的政府有关部门，一般指对于劳动法律关系具有行政监督管理职责的人社部门。根据《劳动保障监察条例》的规定，人社部门内部具体拥有行政执法监督职能的机构，应为劳动行政监察部门。但在理解该罪中的政府有关部门时，我们也不能局限于劳动行政监察部门。在司法实践中，某些基层人民政府基于上级部门的委托或者授权，获得了部分诸如调查、处理、监督欠薪行为等劳动行政监察职权，他们基于该方面的委托或者授权以自己名义责令行为人支付劳动报酬的，也应被视为政府有关部门。这一情形以发生于基层乡（镇、街道）人民政府居多。

此外，对于在特定时期、基于特定情形成立的由一级政府牵头，抽调相关职能部门人员临时组建处理恶意欠薪行为的部门或者机构，也应被认定为政府相关部门。如某县在春节前，为了集中处理建筑行业拖欠农民工薪酬事宜，专门成立由人社、工商、税务、法院、公安等职能部门人员组建的“拖欠农民工工资治理办公室”，那么该办公室就属于刑法条文规定的政府有关部门。

2．“责令支付方式”的理解和认定

政府有关部门责令行为人支付劳动报酬的方式，一般指具有劳动行政监管职责的部门直接召集相关责任人员，向其送达“责令支付劳动报酬通知书”，并让他们在送达回证上签字。遇行为人拒绝签收情形的，可在相关人员的见证下适用留置送达，在特殊情况下可以口头形式责令行为人向劳动者支付劳动报酬，并在事后将相关情况记录在案。

在发现拖欠劳动者报酬的行为人逃匿情形时，如何认定政府有关部门责令行为人支付劳动报酬文书的送达方式呢？因为只有当行为人被政府有关部门责令支付而仍拒不支付时，才可能成立拒不支付劳动报酬罪，故在司法机关对采取逃匿方式拒不支付劳动者报酬的人员追究刑事责任时，行为人往往以没有收到政府相关部门责令支付通知为由提出抗辩，并借此逃避刑事责任，这就给此类案件的司法认定带来极大的困惑。

当前在理论界和司法实务部门对政府责令支付方式的实现，有二种截然不同的意见。一种意见认为：只有当政府有关部门找到相应责任人员后，当场以书面形式限期责令其向劳动者支付劳动报酬的，相关责任人员在履行期限届满后仍不支付的，才有可能构成拒不支付劳动报酬罪。第二种意见则认为：政府责令支付形式不仅包括政府有关部门当场直接责令行为人支付的方式，还应包括政府有关部门相应地采取应为公众或者所在单位其他管理人员所知晓的方式限期责令行为人支付劳动报酬的方式。笔者同意第二种意见。理由是：

（1）在理解刑法关于“经政府有关部门责令支付仍不支付”的条文含义时，我们不能将其片面理解为“以直接、当场形式向行为人送达责令支付通知书”这一责令支付方式，否则将致该条刑法条文被架空。

在拖欠劳动报酬的劳动行政案件中，行为人以逃匿方式逃避支付劳动者报酬的案件占相当大的比例。以笔者所在的区为例，不法业主通过逃匿形式拒不支付劳动者报酬的案件更是占到了恶意欠薪案件的近6成，由此引发的诸如阻路聚众扰乱交通秩序、集体向政府部门上访等群体性事件占所有群体性事件的近3成，该类案件是政府维稳工作的重点和难点对象。从行政机关立案调查的案件情况分析：该部分不法业主被发现后，在接受行政机关的询问时均以“未接到或者不知晓政府部门有责令其支付劳动报酬的情形”为由提出抗辩，以此达到逃避法律制裁的目的，故在将恶意欠薪行为入罪后如仍将“政府部门责令支付形式”片面理解为直接、当场责令形式的，将使大量该类型恶意欠薪案件得不到刑法惩处，这显然违背了刑法将其修正入罪的立法初衷。

（2）从司法所追求正义的即时性分析，我们也不应将“直接、当场责令支付方式”作为政府有关部门责令支付的唯一方式。

长期的司法实践工作表明，当前发现、追捕各类在逃人员最有效的方法，是公安机关的网上追缉行动，而公安机关的网上追缉又以行为人的涉嫌犯罪为前提。因此如将“直接、当场责令支付方式”作为政府有关部门责令支付的唯一方式，将使大批逃匿的不法业主因政府有关部门“责令支付行为”行使形式的缺陷而不符合构罪要件，不能通过上网追缉手段及时将他们绳之以法，从而影响恶意欠薪案件的及时处理，使恶意欠薪最终又落入政府先行埋单，继而走冗长的劳动仲裁、追偿诉讼、执行法律程序，违背了刑法将其修正入罪所要实现的快速、准确处理的立法目的，削弱了刑法希望通过增设该罪所要达到的震慑恶意欠薪犯罪分子的作用。

（3）第二种意见所主张的责令支付方式，已为现行法律、行政法规、司法性文件所确认。《劳动监察程序规定》第十八条规定：“劳动行政部门在处罚决定做出之日起7日内，应当将劳动监察处罚决定书送达被处罚单位。送达方式参照民事诉讼法的有关规定执行。”《民事诉讼法》对法律文书的送达规定了：当场送达、留置送达、邮寄送达、公告送达等形式。《最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》对责令支付文书规定了多种送达方式。该通知规定“对行为人逃匿的，人力资源社会保障部门可以在行为人住所地、办公地点、生产经营场所或者建筑施工项目所在地张贴责令支付的文书，或者采取将责令支付的文书送交其单位管理人员及近亲属等适当方式送达”上述法律、行政法规、司法性文件所确认的责令支付方式，在司法实践中理应被理解为政府有关部门责令行为人支付劳动报酬的多种方式。

综上所述，我们在认定政府有关部门责令相关责任人员支付劳动报酬的方式时，完全应当将采取公告、公示、在特定场所张贴责令支付文书限期责令相关人员支付劳动报酬的方式，纳入责令支付方式范围。当不法业主逃匿时，政府相关部门可以在其住所地、经营场所张贴限期责令支付通知书，或者通过报纸、电视、网络等媒体刊登责令其限期支付劳动者劳动报酬的声明，并将相应的法律后果予以阐明。在规定期限届满后，就推定相关人员经政府有关部门责令支付后仍不支付，符合构罪要件的就以犯罪论处。这样做一方面节约了司法资源，另一方面也维护了司法权威，对恶意欠薪人员起到了应有的震慑作用，达到了刑法教育与惩罚相一致的功能。

三、拒不支付劳动报酬罪应否被列为亲告之罪

拒不支付劳动报酬罪入罪后，在近一年的施行过程中，学界和理论界均对其是否应被列入亲告罪提出了不同的意见。一种意见认为应将其列入亲告罪范畴。他们的理由主要是：（1）恶意欠薪罪在犯罪构成上类似侵占罪，侵占罪是亲告罪，恶意欠薪罪也应属于亲告罪；（2）在恶意欠薪罪中被害人主动掌握诉权，有利于控制局面，从而更好地达成实际效果，将其列为亲告罪有利于被欠薪者实际利益得到保障；（3）节约司法资源，凸显刑罚效益。将其列入亲告罪可以减少刑事诉讼中的侦查、审查起诉程序环节，诉讼时间缩短更便于灵活解决纠纷；（4）更好地修复社会关系，促使劳资双方化解矛盾，从而促进社会的和谐稳定。[1]另一种意见认为不应将其列为亲告之罪。笔者认为拒不支付劳动报酬罪不符合亲告之罪的性质特征，应属公诉之罪。理由是：

（一）从立法对象及立法目的分析，均不应将拒不支付劳动报酬罪列入亲告之罪

我国刑法规定的亲告之罪，一般针对的是侵害对象或客体单一，社会危害性较小的轻微刑事案件如侵占罪、侮辱罪等。而拒不支付劳动报酬罪则存在着较大的社会危害性，它不仅侵犯了劳动者个人获得劳动报酬的权利，还破坏了社会主义市场经济秩序，它侵犯的是复杂的犯罪客体。面对犯罪所侵犯的复杂客体，我国刑法历来均不主张适用亲告之诉进行处理。

立法者将拒不支付劳动报酬行为入罪，有着深刻的社会背景。当前，我国社会正处于转型时期，劳资纠纷频繁。据不完全统计，在众多的劳资纠纷案件中，因恶意欠薪引起的劳资纠纷案件占案件总数的43％，拖欠工资在农民工中显得尤为突出，以欠薪逃匿行为最为恶劣，有的甚至引发众多群体性事件，由此引起的群体性事件占人力资源社会保障领域案件总数的55％。更有甚者，会发生劫持人质、自伤自残、故意伤害等恶性社会治安案件。由恶意欠薪所带来的问题，已经严重破坏了社会主义市场经济秩序，破坏了社会的和谐稳定。[2]针对恶意欠薪行为，各级政府多次开展以清理拖欠工资为专题的专项整治活动。但由于劳动行政主管部门受到行政执法权限的限制，执法手段不足，力度不够，专项整治活动年年搞，拖欠工资行为仍频繁发生。有的企业对人社部门采取的行政手段置若罔闻，甚至出现你进我退、你追我逃的躲猫猫游戏，现有的行政执法手段、执法力度已达不到对不法业主的震慑作用，恶意欠薪极大地危害了社会的和谐稳定。正是基于上述考虑，立法机关才将其修正入罪。

在本罪的诉讼过程中如减少公权力的介入，将其列为亲告之罪，则会出现自诉人、被告之间诉讼地位的极度不平衡。作为刑事自诉人出现的劳动者在诉讼进程中始终处于弱势地位，在诉讼过程中其无论在调查、取证，还是在诉讼成本等方面均处于不利地位，通过刑事自诉获得胜诉的概率不高。面对较低的刑事自诉胜诉率及不法业主逍遥法外，劳动者通过合法途径维权的积极性将直接受到影响，导致其转而采用过激方法，甚至违法犯罪手段来实现自己的权利，从而使社会矛盾进一步激化。胜诉率的降低在另一方面还将使刑法对恶意欠薪业主的震慑作用大为降低，劳资纠纷愈演愈烈，最终违背了立法者希望通过设立该罪来遏制恶意欠薪行为，从而促进社会和谐稳定的立法意愿。

（二）从案件性质、犯罪手段、侦查难度分析，亦不应将拒不支付劳动报酬罪列入亲告之罪

从刑事法理方面分析，我国刑法所规定的亲告之罪一般指犯罪手段单一，取证简便、犯罪论证方便的轻微刑事案件。而拒不支付劳动报酬罪则显然不属于这一类型的案件。只有当行为人同时满足以下三项条件时才构成拒不支付劳动报酬罪：（1）以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬；（2）数额较大；（3）经政府有关部门责令支付仍不支付。因此从犯罪构成的上述要件分析，本罪具有犯罪手段多样、构成复杂、取证困难、论证犯罪要求高的特点。

在司法实践中，对该罪定罪证据的收集存在着相当大的难度，尤其在对以转移财产方法逃避支付劳动者报酬或者有能力支付而不支付劳动报酬的案件进行证据收集时，需调取能反映行为人资产状况的证据，这类证据只能由国家机关依职权行为方能调取，运用一定的专业知识予以识别。目前相关国家机关在调取获取上述证据时，尚面临着诸如取证时间、获取方法等适用法律方面的困惑。因此，对既缺乏相应专业知识、又无相关职权保障的普通劳动者而言，他们根本无法将证明该罪犯罪事实的证据收集到确实、充分的程度。在此情形下，劳动者径直向人民法院提起诉讼，其胜诉的可能可想而知。面对胜诉无望、讨薪无门的局面，劳动者势必会采取过激方式、极端行为对已对人，从而引发更深层次的社会矛盾，影响社会的和谐稳定。

（三）从法律程序设计的科学性分析，我们更不应将拒不支付劳动报酬罪列入亲告之罪

对于由行政管理法律法规调整的社会关系上升为由刑事法律关系调整的案件，在诉讼程序设计上一般不采取亲告之诉。纵观现行刑法，刑法所规定的亲告罪一般都是由较简单的民事法律调整的社会关系上升为由刑事法律关系调整的刑事案件，如侵占罪中的侵占代保管物、侵占遗忘物行为分别是由民法调整的保管法律关系、不当得利法律关系上升为侵占他人财物的刑事法律关系。而拒不支付劳动报酬罪则是由严重违反劳动法、劳动合同法等劳动行政法律调整的行政法律关系上升为由刑事法律关系调整的案件，该类案件在办理过程中无时无刻地反映着国家机关的意志，即公权力的意志，对于这一因公权力介入而形成的刑事案件，我们理所当然地不应将其列入亲告之罪。




【作者简介】
章建军，单位为宁波市鄞州区人民检察院。


【注释】
[1]章强明、陈铁：“恶意欠薪应列为亲告罪”，载《浙江检察》2012年第1期。
[2]黄太云：《中华人民共和国刑法修正案（八）》的理解与适用”，载《公检法办案指南》2011年第3辑。