【内容提要】根据目前的法律及司法解释，“经二次催收不还”是构成恶意透支的一个必要条件，发卡银行必须实施“催收”行为。由于法律及司法解释并未对催收的含义、催收方式、催收效力认定作出明确规定，导致实践中产生很多争议问题，给认定恶意透支带来困难。结合工作实践，通过对立法本意的阐释，对“催收”的本质特征进行分析，提出“催收”是发卡银行向持卡人主张信用卡债权的一种民事行为，“催收”属于犯罪构成的实体要件，“催收”的效力不以对方是否收到催收信息为必要条件。之后对各种催收方式进行归纳分析，并对如何认定催收效力进行论证，最后对立法提出相应建议。

【关键词】信用卡诈骗 恶意透支 催收 催收方式 催收效力
　　
一、问题的提出

　　“催收”在1997年《刑法》修订前，只是构成恶意透支的选择要件。如1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，或明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避侦查，或自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。而1997年修订后的《刑法》（下称《97刑法》）将“催收”作为一个“必要条件”进行规定，《97刑法》第196条规定：“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”2009年10月12日最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《09解释》，其中第6条将“恶意透支”进一步明确为：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”。由于法律及司法解释并未对催收的含义、催收方式、催收效力认定作出明确规定，导致实践中产生很多争议问题，特别是持卡人透支后改变联系方式、逃避催收时，发卡银行有无必要催收、如何催收、催收效力如何认定等等，这些问题都有待于立法的进一步明确，笔者将结合司法工作实践，在下文对此进行详细探讨。


二、立法本意

　　《97刑法》及《09解释》将原为选择要件的“催收”列为构成恶意透支的必要条件，从立法上规定了发卡银行的催收义务。根据权威说明，立法的变化，是为了在维护金融秩序的同时，尽可能缩小打击面，既将一些非恶意透支的情况排除在外，又能便于司法机关从程序上认定恶意透支[1]。目的是为了排除因为合理原因没有收到发卡银行的催款通知或者其他催款文书，或持卡人有无法还款的合理困难，而没有按期归还等情形，它旨在督促发卡银行，要积极主张债权而非动辄诉诸刑法[2]。有观点认为立法将“经催收不还”设定为恶意透支的必要条件，可能会错失战机、放纵罪犯[3]；不利于发卡银行防范化解由恶意透支造成的金融风险[4]。这种观点其实是对刑法目的和功能的误读。刑法应当平等地对待市场经济主体，不能有所偏颇，“公正可以被理解为两种或两种以上不同利益的平衡”[5]。刑法是保障法、后盾法，“催收”的要件限定体现了刑法的谦抑性，“真正的政治家将会竭力把强制限制在最小范围之内，并且不断寻求减少使用它的机会，而不是增加强制的机会并且把它当作挽救一切道德败坏的药方”[6]。刑法不是万能的，刑罚的作用是有限的，正如“刑法学之父”贝卡利亚⑵所说：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[7]“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。”[7]同时，透支是信用卡的基本功能，持卡人与发卡行之间存在民事借贷关系[8]。所以，从法律关系的实质来看，信用卡透支行为是发卡银行与持卡人之间的一种消费信贷，属于金融消费的范畴[9]。发行信用卡本身就有贷款不能收回的商业风险，如同制造业必然有次品一样，“坏账、呆账”是金融业与盈利相伴而生的正常亏损，发卡银行应当通过加强对信用卡申领人的信用审核、完善债务担保制度以及严格信用卡业务监督管理来防范、化解恶意透支风险，当持卡人不能归还透支款时，应当首先由发卡银行自行承担相应的经营责任，尽最大可能去督促持卡人还款。即使对于恶意逃避催收的行为，比如《09解释》规定的认定非法占有目的要件中“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”，发卡银行也要按照刑法的明确规定进行催收。至于催收信息是否必须及于持卡人，下文将详细论证。


三、“催收”的本质含义

　　根据立法本意，“催收”的本质含义，是发卡银行向持卡人主张信用卡债权的一种民事行为。《97刑法》第196条关于“催收”的规定，是义务性规范而非授权性职权规范。发卡银行作为催收人，只是普通民事主体，不属于行政主体、司法主体，其没有实施行政执法、刑事侦查以及依法实施送达的权力。根据权责对等的法理原则，符合诉讼法中送达方式的规定并非催收有效的标准，这两者之间即使有所交叉，也是完全不能等同的两种性质的法律关系。比如，根据关于送达的法律规定，同住的成年家属、单位收发室的签收可以视为送达；受送达人拒签的，可在有关基层组织或者所在单位的代表见证下留置送达。但发卡银行催收时，如果没有事前在信用卡合同中明确约定，上述代为收件、留置收件是没有催收效力的。所以，两次催收应该是两次“有效性催收”而非“程序性催收”[10]。从本质上讲，虽然催收是一种程序行为，但催收只是构成“恶意透支”的实体要件，不属于程序要件。前述《09解释》中将“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”推定为“以非法占有为目的”，那么实践中会出现这种疑问：既然持卡人逃避催收，又怎能同时满足“银行两次催收”的条件呢？如果恶意透支的持卡人为了规避法律，想方设法使银行无法通知他，那么无论透支金额多少、透支时间多久，是否均无法认定其构成信用卡诈骗罪？因此，认定是否经过“两次催收”，应当根据刑事证明的要求去审查。立法设定催收程序，既是为了督促发卡银行积极承担社会责任，也是提醒持卡人及时履行合同义务。对违背诚实信用原则的持卡人，只要有证据证明发卡银行向持卡人实施了两次主张债权的有效催收即可，至于持卡人是否收到催收信息，“不是催收有效的必要条件。”[11]


四、催收方式

　　“催收”的本质决定了“催收”方式的多样性。“催收”作为一种民事行为，其具体实施方式可分为两种，一种是可以依约定实施的催收方式，实践中常见的主要有信函催收、电话催收、当面催收等。另一种是依民法、民事诉讼法的相关规定，可以单方实施主张债权行为的催收方式，实践中常见的主要有公证催收、公告催收、民事诉讼催收等。上述这些催收方式既可单独行使，也可配合行使。需要指出的是，发卡银行应当首先按照约定方式实施催收，当持卡人逃避催收，或按约定无法催收时，才能使用其他合法方式实施催收。
　　1．信函催收。包括邮政信函催收、传真催收、手机短信催收、电子邮件催收。实践中常见的是手机短信催收与邮政信函催收，传真催收、电子邮件催收因取证、举证困难而较少被采用。有效的信函催收应当在催收函件中对持卡人充分披露以下基本信息：持卡人姓名和欠款余额，催收事由和相关法规，持卡人相关权利和义务，查询账户状态、还款、提出异议和提供相关证据的途径，发卡银行联系方式等等。这里需要注意两个问题，一是邮政信函催收有一个缺点，即邮递存根无法反映信函内容，一旦透支人否认收到催收内容，则需要对信函内容进行证据补强⑵。二是手机短信催收的，发卡银行应及时向通信运营商提出申请，调取固定己方短信话单，这里第三方提供的有短信内容的通话记录是重要的间接证据。
　　2．电话催收与当面催收。因电话催收与当面催收有催收方式方便、快捷、易于即时沟通的特点，是常用的催收方式。有效的电话催收、当面催收应当只针对持卡人本人及委托人进行催收，这里的委托人是持卡人签订信用卡合同时与发卡银行约定的委托收信人，如果发卡银行向约定委托人以外的持卡人的亲友、同事等未得到授权的无关第三人进行催收，一旦持卡人否认收到相关信息，即使有人签收，该次催收也是无效的。其中，电话催收时应当使用高质量的录音设备对催收过程进行录音，当面催收时应当让收信人在催收通知副本上亲笔签名并签注收到催收信息的时间。需要指出的是，办案时要注意审查催收证据有无瑕疵，实践中，曾出现催收方签署空白催收文书（日期非收信人填写）或倒签催收文书（一次发两份催收文书，其中一份让收信人签署别的日期）的情况，而这种形式上的“有效催收”，因为缺乏证据的客观性，不具有证明效力。
　　3．公证催收。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动⑶。民事主体可以依据《公证法》的规定，单方申请公证机构实施“保全证据”公证⑷。而公证文书证据具有最强证据效力，根据《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”。另据最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定：“下列事实，当事人无需举证；……（5）已为有效公证书所证明的事实”。所以，当按照约定的催收方式、联系人无法实施时（比如持卡人、联系人拒绝收件、拒签文书等），发卡银行可以在公证机构的公证下向联系人实施催收，由公证机构对“发卡银行已经实施催收”进行证据保全。这里要需要强调一点，虽然公证催收具有极强的证明力，但实践中，应当注意严格按照法定程序实施公证，否则会有公证无效的风险。
　　4．公告催收。公告催收的方式适用于持卡人下落不明、其他催收方式无法生效的情况。公告送达的依据及标准，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》、《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》，应当在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登有关公告⑸。公告的期限，参照民事诉讼法的规定，为60日。公告期满，即视为催收生效。因公告催收迁延时日，降低催收效率，实践中发卡银行较少采用。
　　5．民事诉讼催收。这是实践中一种特殊的催收方式⑹。根据前述论证，“催收”的实质是发卡银行通过某种方式（包括委托专业催收公司或持卡人的授权联系人等第三方）向透支人主张债权权利的行为。所以，参照我国民事法律、司法解释关于民事诉讼时效中断的有关规定⑺，发卡银行就透支人的违约之债向人民法院提起民事诉讼、主张债权也是“催收”的一种特殊表现形式，具有与普通催收方式同等的效力。据此，人民法院在民事诉讼活动中，送达起诉书副本、开庭通知书、民事判决书、执行通知书等诉讼文书等，均应视为发卡银行的一种替代性间接催收方式。需要指出的是，有观点认为：根据“禁止双重危险”原则，在适用刑法追究刑事责任便可以实现民商法等法律的目的时，则只需要适用刑法，不宜另适用其他法律[12]。笔者认为，这种观点混淆了两种不同性质的法律制裁。在民事诉讼催收中，即使人民法院判决透支人还款、发卡银行根据生效判决申请人民法院执行，也仅是对透支人的一种民事制裁，并未超出民事领域，透支人之后拒不还款的，人民法院的民事诉讼活动不影响其恶意透支的犯罪构成。另一方面，从恶意透支的构成要件可以看出，发卡银行催收时，透支人并未构成犯罪，这和“既民事违法又构成犯罪”的行为是完全不同的两种情形，是根本不应适用所谓的“禁止双重危险”原则，在透支人并未构成犯罪的情况下，发卡银行通过民事诉讼督促透支人还款是正当救济途径，完全符合法律的规定。


五、催收效力的审查认定

　　根据前述“催收”本质含义的论证，有效的催收，不以持卡人收到催收信息为必要条件。而实践中，要想根据案件证据审查认定催收的效力，离不开对我国刑事证明模式的把握。所谓证明模式，“是指实现诉讼证明的基本方式，即人们在诉讼中以何种方式达到证明标准，实现诉讼证明的目的。”[13]理论意义上，我国的刑事诉讼证明模式可概括为“印证证明模式”[13]。该模式要求案件事实上，证据间有充分、直接的相互支持[13]。就证据印证能力的强弱而言，“直接证据和案件主要事实之间直接相关，不需要复杂的推理就可以很直观、直接地证明案件主要事实。而利用间接证据认定案件必须通过经验法则或逻辑推理。”[14]刑事案件定案的证明要求，一是所有的案件事实都应有相应的证据予以证明；二是证明案件事实的证据之间应协调一致，尽量减少甚至消除矛盾；三是案件事实的结论具有唯一性[15]。所以，笔者认为，关于有效催收的刑事证明，按照证据对“催收效力”这一待证事实的证明方式及证明关系，可分为直接证据印证与间接证据推定。实践中，电话催收录音、当面催收记录、催收公证书、有关生效民事诉讼文书、持卡人承认收到催收的供述均属于直接证据。一般地，直接证据只需其他证据（包括间接证据）补强印证⑻即可证实催收的效力，例如电话催收录音在通信话单、信用卡合同的印证下，可以证实一次有效催收。这里需要重点分析催收的间接证据推定问题。
　　1．间接证据推定的要求
　　推定是克服诉讼中的证明困难从而实现一定政策目的的有效工具[13]。推定机制的要求是：推定以基础事实为依据；推定过程符合经验法则和逻辑法则；推定结论在没有有效反证的情况下才成立[13]。其中，基础事实是推定结论赖以成立的基本要素，基础事实的数量、相互之间高度盖然的关联性、单个证据的证明力，都对推定结论的成立具有至关重要的意义⑼。
　　2．推定催收效力的基础事实
　　（1）证据基础。签订信用卡合同时，发卡银行应当与持卡人就催收的方式（电话催收的应当同意录音）、联系方式、联系人包括授权委托人、联系地点及上述信息变更时的通知义务等进行事前签字确认。在信用卡合同中应明确约定持卡人对其提交的通信号码、联系地址、委托人信息负有真实性保证义务，并约定如果上述信息变更应及时通知发卡银行，否则约定的原通信地址依然视为有效。持卡人的这种事前承诺，是基于民法的诚实信用原则应当承担的法律义务，也是证明催收效力的间接证据推定的最根本之证据基础。如果发卡银行没有与持卡人对上述内容进行事前的明确约定，要想推定催收有效则十分困难。
　　（2）推定催收效力的证据结构。所谓证据结构，指的是用于指控犯罪的所有证据的种类、数量、证明逻辑及其之间的相互关系[16]。要想使催收有效这一推定结论成立，不论何种催收方式，都需要具有内在证明逻辑的印证证据作为推定的基础事实，孤证是不能证明催收效力的。这里的孤证，不是指数学意义上的单个证据，而是证据结构意义上“断裂的证据链条”，也即作为基础事实的证据之间缺乏高度盖然性的关联关系，所以有时候两个以上的证据仍然构成孤证。常见孤证有：发卡银行仅以自己的催收记录单反映催收、电话催收没有录音而只有发卡银行提供的通话书面记录、不能反映催收内容的邮递存根、短信催收只有话单记录等等。
　　3．催收有效的推定
　　如果持卡人否认收到催收信息，又缺乏证明催收的有力直接证据时，不管何种形式的催收，只要有充分的、具有高度盖然关联关系的间接证据作为基础事实，证明发卡银行在特定的时间，根据信用卡合同约定的联系人、联系方式，发出具有特定催收内容的信息；而基于持卡人在信用卡合同作出的承诺，除非其能够提供符合法律规定及逻辑常理的合理辩解，否则不足以构成反证，该催收应当推定有效。所以，即使持卡人透支后逃匿、逃避银行催收，只要银行履行了两次催收义务即可，催收仍具有效力。举常见的信函催收为例予以说明：发卡银行的发函记录及邮政存根证实发卡银行按约定地址向透支人发出过催收信函以及催收的邮戳日等事实；信用卡合同证实了发卡行寄件地址符合事前约定（即使地址无效）的事实；未拆封的邮政退回信函及退函存根证实催收内容及透支人逃避催收的事实。虽然该次催收信息未及于持卡人，但信函被退回是持卡人提供错误、虚假的地址或提供了无合意的委托联系人（不愿代收信函）造成的，催收银行无任何过错，根据经验法则及逻辑常理，上述证据之间具有高度盖然的关联关系，证实了发卡银行依约向持卡透支人主张债权的事实，而持卡人如果对自己提供无法收件的地址不能进行合理合法的解释，该次催收应当推定有效。


六、首次催收的确认

　　《09解释》规定了两次催收后3个月的还款宽限期。而还款宽限期的起算，首先要确定第一次有效的催收。如果持卡人只有一笔透支不还款行为，则发卡银行的在还款期之后的首次催收即为第一次有效催收；如果发卡银行对多次透支的持卡人的每一笔的透支款都有催收行为，那么持卡人最后一笔透支的还款期之后，发卡银行针对持卡人全部透支款的首次催收为第一次有效的催收。此后如因持卡人少量还款造成透支本金减少的，也不影响催收的效力。三个月的还款宽限期则从第二次催收时起算，此后银行虽有权对持卡人继续催收，但已不影响3个月宽限期的计算。需要补充说明的是如何确认催收的起算日期。除公告送达外，在能够证明催收有效的情况下，电话催收、手机短信催收、当面催收、公证催收等以催收日为起算日；邮政信函催收的，以邮戳日为起算日；公告送达的，以公告期限届满日为起算日。


七、建议

　　为了统一标准，避免实践中认定催收效力出现分歧，建议立法及司法解释对“催收”的含义及催收效力的认定进行明确规定。建议规定为：催收，是指信用卡的发卡银行基于信用卡合同的约定，通过各种方式，对超过规定限额或者规定期限透支的持卡人依法主张债权的行为，包括提起民事诉讼以及对生效民事判决的申请执行；因持卡人的过错导致无法收到催收信息的，不影响催收的效力。
　
注释
⑴切萨雷·贝卡利亚（Beccaria，Marchese di）（1738—1794年），意大利著名经济学家、法理学家，资产阶级刑事古典学派的创始人。他于1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书，首次明确提出刑法三大原则，即罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道主义，这些观点奠定了现代刑法学、犯罪学的理论基础，贝卡利亚因此被学界誉为“刑法学之父”。
⑵在一起案件中，发卡银行仅提供了催收记录及邮政存根，而持卡人辩称当时所收邮件系发卡银行的新业务宣传单，无催收内容，并提供了一份宣传单（无信封、无落款日期）证明自己的说法。因催收内容存有合理怀疑，该次催收被认定无效。
⑶见《中华人民共和国公证法》第2条。
⑷见《中华人民共和国公证法》第11条第1款第9项。
⑸最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条第1款第四项规定：“（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，……”。另，最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第10条规定：“原债权银行全国或者省级有影响力的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。”
⑹在笔者承办的一起案件中，因持卡人逃避催收，发卡银行遂提起民事诉讼，最后法院缺席判决。之后在本案的刑事诉讼程序中，关于能否将发卡银行的民事诉讼行为视为有效催收，庭上控辩双方发生激烈辩论，最后笔者当庭阐述的理由说服了法官，认定催收有效。该部分即是笔者庭审辩论观点的总结。
⑺《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第12条规定“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”第13条规定“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（一）申请仲裁；（二）申请支付令；……（六）申请强制执行；……”。
⑻参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（下称《死刑证据规定》）第32条第2款规定：证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。该规定可视为直接证据定案的基本要求。
⑼《死刑证据规定》第33条第1款详细规定了间接证据定案的要求：（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。该规定实质上是对间接证据推定规则的进一步强调及明确。
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【作者介绍】樊辅东 法学硕士，浙江省衢州市柯城区人民检察院助理检察员。
【文章来源】《河北法学》2012年第3期