「内容提要」在我国刑法中，恶意透支是信用卡诈骗罪的常见表现方式之一。但其在具体成立条件上具有不同于使用伪造的信用卡、作废的信用卡和冒用他人信用卡进行诈骗犯罪的特殊之处，即主体为合法持卡人，主观上有非法占有目的，客观上须具备超过规定限额或现定期限，经发卡银行催收后仍不归还、数额较大这三要件。唯有明确构成要件，才能完善对恶意透支型信用卡诈骗犯罪的立法。

「关 键 词」恶意透支/信用卡诈骗/成立条件/立法完善

「正 文」

在我国，信用卡诈骗罪是一种新型金融诈骗犯罪。恶意透支作为信用卡诈骗罪的一种行为表现方式，在具体构成条件上具有不同于其他类型的信用卡诈骗罪的特殊之处。目前，理论界与司法实务部门对这种犯罪构成条件的认识存在诸多分歧，本文拟就恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件以及立法完善问题作一初步探讨，以求对司法实务与立法改进有所助益。

一、正确认识“透支”行为

所谓透支，是指持卡人在发卡行或发卡公司信用卡帐户上资金不足或已无资金的情况下，经发卡行或发卡公司的批准，允许其以超过信用卡上预留资金的额度使用信用卡进行消费。信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是银行信用卡业务的一项重要内容，其实质是发卡银行或公司向持卡人提供的一种消费信贷。但是必须遵守信用卡的章程规定，要求持卡人在规定的期限内补足资金，并按规定支付利息，这样才构成善意透支，从而是一种法律所允许的行为。从我国目前发行的信用卡来看，除了外币种类的信用卡不允许透支外，绝大多数的信用卡都允许在一定限额内进行短期的善意透支。

司法实务中，正确认识“透支”行为，必须将善意透支与恶意透支区分开来。但是由于有关的法律、法规、规章并未对“善意透支”的概念予以明确，以及信用卡理论与实务部门对《信用卡业务管理办法》与刑法规定的恶意透支的概念理解的不同，导致在善意透支与恶意透支区分标准上存在很大分歧。现举两种有代表性的观点予以评析。

一种观点认为，持卡人在自己存入的信用卡备用金余额不足的情况下，依照信用卡管理规则和信用卡章程，根据自己的实际经济状况，在一定限额内透支并于透支后在规定期限内偿还透支款并支付相应的透支息，即属“善意透支”，（注：参见阿不都热依木。卡得尔、张国吉：《信用卡透支初探》，《人民检察》1995年第4期，第8页。）简而言之，所谓善意透支，就是持卡人在规定限额内透支并于规定期限内偿还透支款项并交纳透支息的行为。与此相对，恶意透支，就是合法持卡人利用银行授权限额，故意超出实际偿还能力取现消费，或以非法占有为目的，进行突击取现和消费逃避偿还透支责任的行为。（注：苏正洪：《论犯罪型的恶意透支之认定与处理》，载《上海市惩治和预防金融欺诈高级研讨会论文集》（1996年），第75页。）该观点把恶意透支分为违规型恶意透支和犯罪型恶意透支两类。违规型恶意透支是指不以非法占有为目的，但超过了银行规定限额或期限透支的行为，主观上持卡人并不想逃避偿还透支责任，客观上，透支由本人偿还，超过本人实际偿还能力时，由担保人作出偿还。犯罪型恶意透支则是指持卡人以非法占有为目的，拒绝偿还或变相拒绝偿还且数额较大的透支行为。有的论者将违规型恶意透支（该论者称之为“违法的恶意透支”）与犯罪型恶意透支（该论者称之为“犯罪的恶意透支”）的区分标准概括为：数额大小；是否主动归还。（注：参见阿不都热依木。卡得尔、张国吉：《信用卡透支初探》，《人民检察》1995年第4期，第9页。）

另一种观点则认为，善意透支与恶意透支的本质区别在于行为人的主观意志内容不同，具有非法占有银行资金的不法意图的，构成恶意透支，没有这一不法意图的，则为善意透支。认为善意透支应包括两种情况，即完全合法的善意透支和善意的不当透支，并且善意透支主要是指后者；恶意透支，根据危害性程度之不同，可分为违法型恶意透支和犯罪型恶意透支，前者是透支数额小，情节显著轻微，尚不够刑事处罚的情形，后者则是数额较大或情节恶劣，触犯刑律，应予刑事处罚的恶意透支。（注：柯葛壮：《论利用信用卡恶意透支犯罪》，《政治与法律》1999年第1期，第21页。）

上述两种观点的分歧主要在于两个方面：一是不以非法占有为目的的超过规定限额或期限透支，事后能够主动偿还的透支是属于善意透支还是恶意透支。第一种观点将其视为恶意透支，第二种观点将其视为善意透支。二是尽管两种观点都将恶意透支分为违规型透支与犯罪型恶意透支，但具体内涵并不相同。具体而言，第一种观点中的违规型恶意透支不仅包括以非法占有为目的但“数额”尚未达到较大的恶意透支，而且包括不以非法占有为目的，但超过规定限额或期限的透支行为。第二种观点中违规型恶意透支则仅包括以非法占有为目的，超过规定限额或期限透支且数额未达较大的透支。至于犯罪型恶意透支的外延，两种观点基本一致。

笔者以为，在现有的法律、规章规定的条件下，第二种观点是合理的。尽管对“善意透支”的概念尚未有专门的法律、规章作出规定，但《信用卡业务管理办法》和刑法第196条第2款都明确规定了“恶意透支”的概念，即“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”“善意透支”与“恶意透支”是相对而言的，二者属于排斥关系，除了恶意透支，就应属于善意透支。区分善意透支与恶意透支的根本标准就是看行为人主观上是否具有非法占有的目的，至于客观上是否超越限额、期限透支，透支后经银行催收是否归还等只是认定行为人主观意志内容的征表，只是便于外在、直观地认定行为人主观上的非法占有的目的，而不具有决定性意义。即使持卡人实施了超过规定限额或规定期限的透支，如果经发卡行催收归还的，仍应属于“善意透支”的范畴，而且，即便经发卡行催收不还，也应分清不还的原因，不能一概地推定持卡人构成恶意透支。

所谓典型的善意透支，就是持卡人遵照信用卡章程和有关协议的规定，在规定的限额和规定期限内透支，并偿还透支款项和透支息的行为。所谓善意的不当透支，是指持卡人虽然超越了信用卡章程及有关协议规定的限额或期限透支，但行为人主观上并不具有非法占有目的，在银行催收后，能够及时归还透支款项和透支息的行为。行为人超越规定透支，一般是无意的，但持卡人也可能基于某种紧急事由有意超过规定限额或期限透支。这种不当透支，客观上呈现出某种违法性或违规性，但由于行为人并不具有非法占有的目的，不构成恶意透支，持卡人除了依规定和协议加倍偿付利息外，无须承担其他任何责任。

二、恶意透支的入罪问题分析

在《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》通过之前，对恶意透支的行为是否有必要入罪而纳入刑法之中，理论界有不同认识。有的论者反对将恶意透支的行为入罪，认为信用卡作为商业银行的一项风险业务，发卡行既经营之，则应承担风险后果，不能以持卡人透支数额多寡作为罪与非罪的界限，如果持卡人违反协议，超限额或期限透支，乃至不足或不能偿还信贷资金，也只能按持卡人违约或侵权处理，不能滥用刑罚手段；而且，对持卡人的恶意透支行为，发卡行在追索、催讨不见效后，完全有权在合同期满前对持卡人实行销户，单方面终止双方间的信用卡合同使用关系。（注：于英君：《银行信用卡犯罪的类型及定性研究》，《法学》1995年第6期，第24页。）在国外，对这种实质上为恶意透支的行为亦有反对以犯罪论处的主张，如有人认为，加盟店（即特约商户）只要确认信用卡的有效性和签名的同一性，就能够从信用社得到商品的代价，即使会员对自己没有支付意思与能力的事实进行隐瞒，加盟店也没有陷于错误，因此行为人的行为不构成诈骗罪。（注：张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第633-634页。）德国最高法院曾经认为，有权人滥用支票卡的行为是诈骗，然而，只要信用卡不是通过诈骗取得，那么，滥用信用卡的行为就不受刑罚处罚，因为信用机构在发放信用卡时与信用卡使用人签定的合同中，都有允许透支的协议，违反协议要承担民事责任，刑法对此不应再进行干预。（注：王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第276页。）

由上可见，主张对恶意透支的行为刑法不应干预的理由基本一致。不过，一般认为对严重的恶意透支行为予以刑罚惩治是必要的，当然，对这种行为入罪在立法上有一个由无到有的渐进过程。因为立法上对于某行为是罪还是入罪，一方面要看该行为的社会危害性程度，另一方面要看建构防止该类行为发生的有效机制的能力，使在技术上尚未完全成熟的目前的密码系统和信用卡系统置于刑事保护之下，可以减少生产者和企业家的压力，使他们得以发展和装备更安全的系统。（注：王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第149页。）故许多国家和地区对持卡人滥签信用卡的透支行为都规定了相应的刑事责任。美国《模范刑法典》专门规定了滥用信用卡的犯罪行为，并将其作为三级重罪。作为其表现之一的“未经许可而使用信用卡取得财物或服务”的行为主要是指未经授权或超过授权限额而使用信用卡，实质是恶意透支行为。（注：丁寿兴硕士论文：《关于信用卡犯罪问题的研究》，中国人民大学1995年印，第49页。）瑞士刑法典第148条规定：虽无支付能力或无支付意愿，但仍使用信用卡或类似支付工具，意图获得财产价值上的好处，并因此损害支票出具商的财产利益，如果支票出具商和协议企业采取针对滥用支票的措施的，处5年以下监禁刑。（注：

徐久生译：《瑞士联邦刑法典》（1996年修订），中国法制出版社1999年版，第53-54页。）德国刑法也于第2 66条b规定了滥用信用卡的行为。（注：徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社1999年版，第1 88页。）我国刑法将恶意透支数额较大的行为规定为犯罪是与当前信用卡管理状况及这种行为的社会危害性相适应的，具有合理性。

三、恶意透支的成立要件分析

对“恶意透支”的成立条件，全国人大常委会的《决定》未予明确，直至1997年3月1日讨论的刑法修正草案才确立了“恶意透支”的法定概念，并在之后的刑法修正草案中沿用，修订后的刑法第196条第2款规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定的限额或规定的期限透支，经发卡银行催收仍不归还的行为，构成恶意透支型信用卡诈骗罪，还须达到“数额较大”。据此，我们可以从主体条件、主观条件、客观条件三个方面对恶意透支犯罪的成立要件作一剖析。

1.主体条件——对“持卡人”的理解

关于恶意透支行为的主体，目前学术界有不同认识。大致有三种观点：一种观点认为恶意透支行为的主体只能是合法持卡人，在共同犯罪中还包括其同伙。比如有论者指出，从主体上看，透支是信用卡章程赋予持卡人信用借贷的一种权利，恶意透支的主体只能是信用卡合法持有人。如果是非合法持卡人包括银行内部工作人员与持卡人合谋，互相串通勾结，为持卡人恶意透支活动提供帮助的，则是共犯。并且指出，凡使用伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行“透支”（实谓诈骗或盗窃）的“行为人”和“持卡人”不是合法持卡人，不能成为恶意透支的主体。（注：王建平：《信用卡恶意透支的界定及其审判原则》，《法学》1997年第3期，第50页。）另一种观点认为恶意透支的主体包括两类人：一种是合法持卡人，一种是骗领信用卡的人。（注：刘华：《信用卡犯罪中若干疑难问题探讨》，《法学》1996年第9期，第27页）第三种观点则认为，恶意透支按持卡人是否属于具有合法资格分为纯正的信用卡恶意透支和不纯正的恶意透支，前者是指合法持卡人以外的人利用信用卡进行恶意透支的行为，后者是指合法持卡人利用发卡行提供的短期限额消费信贷业务，采用限额以下连续取现或财物的方式，蓄意恶意透支的行为。（注：周仰虎、于英君：《论信用卡犯罪的立法完善》，《法学》1996年第9期，第24页。）有的论者虽未标明此种主张，但从其列举的恶意透支行为方式上看，显然是包括了非合法持卡人恶意透支的行为。（注：参见阿不都热依木。卡得尔、张国吉：《信用卡透支初探》，《人民检察》1995年第4期，第9页。）

那么，刑法规定的恶意透支主体——“持卡人”究竟是合法持卡人还是包括非合法持卡人，骗领信用卡的持卡人又属于哪一类呢？笔者认为，第一、二种观点在“持卡人”的外延上的认识是一致的，只是在具体理解上存在不一致之处。第一、二种观点是基本正确的，但理由需要进一步阐述。

首先，从信用卡业务看，“持卡人”是指直接向发卡银行申领并经核准领取信用卡的人，从形式意义上，只要是经过申领程序从银行领取信用卡的人均为这里的“持卡人”。如果行为人不是经过发卡行申领而获取信用卡，而是直接通过盗窃、捡拾、侵占、购买等非法渠道获取，则不能成为信用卡业务意义上的“持卡人”，亦非刑法意义上的“持卡人”。对于后者，行为人获取信用卡后使用的，应当以使用伪造信用卡、作废信用卡或冒用信用卡处理。上述第三种观点扩大了“恶意透支”行为的主体，“从而混淆了刑法规定的四种信用卡诈骗方式之间的界限，不利于准确定罪与量刑。

其次，从逻辑上看，恶意透支是相对于善意透支而言的，是一个透支行为内部再分的两种透支行为，应具有主体的同一性，而善意透支的主体只能是经过信用卡申领程序而从发卡行获取的信用卡持卡人，这是不言而喻的。而且，若按第三种观点，对于非法持卡人使用伪造的信用卡或作废的信用卡、冒用他人的名义在透支允许的范围内实施的“透支”行为应如何评价呢？实际上按这种观点，刑法规定信用卡诈骗罪罪状只须规定恶意透支就可以了，而无必要再规定其他三种行为方式，这显然是荒谬的。

再次，从“恶意透支”依存的基础而言，也只能说明恶意透支行为的主体是合法持卡人。信用卡透支使银行承担了一定的风险，这是基于银行与商户的扩大消费市场之目的，而一些不法分子正是利用“信用卡善意透支”制度进行所谓恶意的透支，使银行承担的风险转化为现实的损失。发卡银行正是基于这种恶意透支行为作出的因应性行为，即将与善意透支反向的行为恶意透支评价为违法行为，进而由立法评价为犯罪行为。既然恶意透支产生于善意透支制度，作为行为的主体也理当具有一致性。

接下来的问题是，如何理解恶意透支持卡人资格的合法性，这涉及骗领信用卡的持卡人能否认为是合法持卡人，从而对其使用信用卡违规透支行为能否评价为恶意透支的问题。笔者认为，这里的持卡人资格的合法性应从广义上理解，就是说，在行为人通过向银行申领信用卡的程序而持有信用卡进而进入信用卡法律关系中这一点上是“合法的”，骗领信用卡与完全合法的领取信用卡在此问题上并无质的不同。尽管就其实质而言，依有关章程及协议，应认为其持有信用卡在法律上是无效的，但在发卡行发现之前，发卡行、特约商户都是将其作为合法持卡人对待从而与之产生各种信用卡法律关系。因此，应将这种骗领信用卡的持卡人在信用卡法律关系中视为合法持卡人。诚然，对骗领信用卡并巨额透支的行为，即使不以信用卡诈骗罪定罪，完全可以诈骗罪定性而不致放纵罪犯，但这似乎有悖立法原意。若以信用卡诈骗罪定罪，由于骗领的信用卡既不属于伪造的信用卡，也不属于作废的信用卡，更不是被冒用的他人信用卡，因此无法根据信用卡诈骗罪的前三种行为方式定罪，余下的只有“恶意透支”可以适用。当然，根据目前刑法规定的“恶意透支”犯罪要件，会给司法认定带来很大麻烦，主要是因为行为人申办材料的虚假性，导致银行催收失去对象，“催收不还”的要件很难适用于骗领信用卡的人。为此，有的学者认为对这种行为无须以“催收不还”为定罪要件，否则就可能放纵犯罪，并建议在刑法第196条第2款对恶意透支所作立法解释的基础上，增加但书规定——“但采用欺骗手法领取信用卡的，不受‘经发卡银行催收后仍不归还’的限制。”（注：柯葛壮：《论利用信用卡恶意透支犯罪》，《政治与法律》1999年第1期，第22页。）笔者以为这种建议颇富见地，如此规定既避免了理论界对恶意透支主体的争议，也避免了司法认定中的困惑。但该论者认为，目前根据法律规定，骗领信用卡透支诈骗的，如果发卡银行因持卡人虚构身份、住址，无法催收的，可按诈骗罪论处，若经发卡银行查找发现持卡人或者因诈骗嫌疑被司法机关拘捕后，又经发卡银行催收仍不归还的，应以恶意透支犯罪论处。（注：柯葛壮：《论利用信用卡恶意透支犯罪》，《政治与法律》1999年第1期，第23页。）笔者认为，这种观点貌似合理，实则不公允。恶意透支犯罪中“催收不还”的要件认定困难不仅存在于骗领信用卡并透支的行为中，而且也存在于实质的合法持卡人实施的恶意透支中，甚至主要是后者。这里涉及对“催收不还”如何理解以及立法的完善问题，后文将有详述。再者，普通诈骗罪与信用卡诈骗罪的起刑数额不同，前者远较后者低，对同一性质的骗领信用卡并使用行为一部分认定为诈骗罪，一部分认定为信用卡诈骗罪，将会导致罪刑失衡与刑罚不公正。总之，在目前立法既有规定条件下，对骗领信用卡并恶意透支的仍应严格按照“恶意透支”的要件适用。

2.主观条件——“非法占有目的”

构成恶意透支犯罪，不仅要求持卡人对超过规定限额或期限透支是明知的，而且必须具有非法占有的目的，这是区分善意透支与恶意透支的重要标准。如何认定恶意透支犯罪的“非法占有目的”，笔者认为，应当结合持卡人的客观行为及其他主客观因素综合加以认定。在此，存在一个通过客观行为推定主观非法占有目的的问题。对恶意透支而言，法律明确规定的“经发卡银行催收后仍不归还”实际上也是对“非法占有目的”的一种推定。就是说，如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经过银行的催收后仍不归还，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支，但这种推定毕竟可能与事实有出入，因此，应当允许被告人反证。如果被告人确有事实证明尽管实施了超过规定限额或期限的透支，而且在发卡银行催收后未能归还，但其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有之目的，而不成立恶意透支。

从经验规则和合理预见出发，这些情况主要包括：持卡人因长期出差或出国等原因，未能及时收到发卡行的透支通知而造成拖欠拖支现象；持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法按时归还；因不可抗力暂时丧失偿还能力；等等。有的论者认为，持卡人提供担保，担保人在银行催告下为其还清透支款项，也不构成恶意透支，（注：熊选国：《信用卡恶意透支的认定与预防》，该文系作者向“北京市预防和控制金融欺诈国际研讨会”（1998年）提交的论文。）笔者认为，这种情况下不能一概地认为行为人不构成恶意透支。在特殊情况下，若行为人具有非法占有的目的，而实施超过规定限额或期限的透支行为，经银行催收不还，尽管最终由担保人为其还清透支款项，仍不能否认行为的恶意透支性质。

此外，还应将合法持卡人实施恶意透支构成的信用卡诈骗罪与各种信用卡透支纠纷区分开来。对下述纠纷只能按照一般的经济纠纷处理，而不能将持卡人经发卡行催收不还的行为认定为恶意透支：（1）因信用卡或者与身份证一起丢失后，为经济损失的责任承担问题而发生的纠纷；（2）因有的银行或公司章程规定的透支利率不符合中国人民银行的规定，持卡人透支后不愿接受该利率支付利息而引发的纠纷；（3）因发卡银行管理制度不严，持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承担赔款责任而产生的纠纷；（4）发生在信用卡管理、使用环节中因其他有关事项而引起的纠纷。

3.客观条件之一——“超过规定限额或规定期限透支”

持卡人恶意透支的行为表现有两种：一种是超过规定的限额透支，一种是超过规定的期限透支。二者是选择要件，而非同时具备的要件。

超过规定限额透支。《信用卡业务管理办法》第17条规定，持卡人的透支限额金卡为1万元，普通卡为5，0 00元。各发卡行在此规定限度内的具体规定各不相同，如，中国银行发行的长城卡透支限额个人卡为200元，公司卡为1，000元。中国工商银行将信用卡分为不同等级，规定绿卡透支限额为5，000元，金卡为3，000元，蓝卡为2，000元，银卡为1，000元。因此，在认定透支限额时，应根据不同信用卡种类加以认定。所谓透支限额，是指发卡机构规定的持卡人可使用的超过其实际存款余额以上的最高限额，是否超过限额以透支后的信用卡存款余额作比较，而不是每次的透支数额，每次透支数额虽未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。

（注：柯葛壮：《论利用信用卡恶意透支犯罪》，《政治与法律》1999年第1期，第22页。）

超过规定期限透支。这是指持卡人虽然在规定限额内透支但超过了允许的期限仍不予偿还的透支行为。《信用卡业务管理办法》第18条规定，透支期限最长为60天，而各发卡行一般规定为一个月。如果透支本已超过限额，则不存在允许透支的期限，更谈不上超过规定期限透支问题。对这种情况，发卡行随时都可以要求行为人偿还透支款项，有关信用卡章程也明确了这一点。有的论者将“超过规定期限透支”理解为“超过了透支限额但超期仍未归还，且继续透支的行为”，这是不妥当的，该情形仍属于“超过规定限额透支”的范围。

4.客观条件之二——“经发卡银行催收后仍不归还”

其一，关于“催收不还”在认定“恶意透支”犯罪中的功能。根据刑法的规定，行为人尽管已经实施了超额、超期的透支行为，但经发卡行催收后加以偿还的，则不能认定为犯罪；但是如果催收不还，并不必然意味着行为人构成恶意透支犯罪。在这里，“催收不还”只是认定行为人主观“非法占有目的”的征表，就是说，在一般情况下，行为人实施了超过规定限额或规定期限的透支行为，如果经银行催收后仍不归还便可以认定行为人主观上具有非法占有的目的，从而认定构成恶意透支犯罪。但特殊情况下，还应具体分析持卡人催收不还的原因，如果证明行为人确实不具有非法占有目的的，就不能认定为恶意透支犯罪。另外，立法的这一规定实际上起到了限定恶意透支犯罪圈的绩效，有利于限制信用卡诈骗罪的处罚范围，体现了刑法的谦抑性，同时便于司法操作。这或许是立法的本意，应当肯定其具有积极的一面。

但立法的这一限制性规定是否全面、科学，理论界、实务部门对此早有争论。比如，有的论者撰文指出，规定这一要件与犯罪实际情况不符，司法实践中，大量存在银行尚未发现持卡人有恶意透支行为或虽已发现但尚未向持卡人发出催告而案犯就落网的情况，能否因银行未曾催告，司法机关便可以随意放走案犯呢？（注：

王建平：《信用卡恶意透支的界定及其审判原则》，《法学》1997年第3期，第51页。）有的论者认为，规定此一要件不利于发卡行防范化解由恶意透支造成的金融风险，并对此作了具体论证。理由大致如下：其一，在实践中，发卡银行是否催收难以认定，持卡人往往以各种理由否认银行的催收，使银行处于不利地位；其二，人口流动等因素客观地限制着银行的催收效果，催收起来较为困难；其三，持卡人在申办信用卡时就已经了解发卡行关于透支的规定，对明知故犯的行为不必再附加任何条件就可以确定为违规、违法行为，若再附加条件，则是对已有规定的否定。（注：王明立：《信用卡恶意透支及其法律责任》，《金融时报》1997年12月10日第6版。）

笔者认为，上述论者的质疑是有充分道理的。应当说，立法的这一限制性条件对于大部分恶意透支案件而言都是适用的，也正是在此意义上，其积极价值也得以体现，但这将导致对于一些事实上银行无法催收而行为人主观恶性极大、透支数额巨大甚至特别巨大，危害后果严重的透支案件打击的不力，尤其是对于骗领信用卡而恶意透支的案件，其适用的弊端更是明显。比如，持卡人领取信用卡后，并不是用于正常的消费、透支，而是以非法占有为目的，连续突击异地消费取现，并将其挥霍浪费，或是携款潜逃，透支数额特别巨大，明显超出其偿还能力，这时行为人的非法占有目的已昭然若揭，但在银行催收之前以及催收期间，由于其透支行为不符合恶意透支“经银行催收不还”的客观条件，司法机关无法及时采取行动，对其既不能拘留、逮捕，也不能扣押、冻结其财产，待到催收不还后再立案查处，犯罪分子则可能利用催收期间的空隙而逃之夭夭，司法机关只能坐失良机，为时已晚。（注：柯葛壮：《论利用信用卡恶意透支犯罪》，《政治与法律》1999年第1期，第24页。）立法的这一规定，可谓“收之桑榆”而“失之东隅”！

其实，在全国人大常委会通过《决定》之前、之后，司法解释对“恶意透支”的成立条件已作出明确规定，将“逃避追查”与“经发卡银行催收，超过三个月仍不归还”作为“恶意透支”的客观方面的选择要件，而非将“银行催收仍不归还”作为唯一条件，（注：参见最高人民法院、最高人民检察院《关于审理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》（1995年4月20日）和最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年12月16日）。）这一规定可以有效地打击那些无须经过银行催收但行为人恶意透支犯罪意图明显的案件，不至于放纵犯罪分子，严密了刑罚网。遗憾的是，立法机关没有采纳司法解释的合理性规定，从而给司法认定带来难题。

其二，关于“催收不还”的认定。在既有立法规定的情况下，如何适用“经发卡银行催收后仍不归还”这一条件，既不违背罪刑法定，又不致放纵犯罪分子？这涉及对该条件的理解问题。

为此，有的学者作了深入的探讨，认为不妨可以采取如下步骤：首先，对有利用信用卡透支功能进行巨额诈骗重大嫌疑的，可先行以诈骗罪立案，并可采取必要的强制措施；其次，被采取强制措施的嫌疑人经银行催收期满，仍不归还透支款的，即可认定恶意透支，此种情况完全符合恶意透支的形式要件；最后，即使行为人在银行催收期间，归还了透支款，虽依法不构成恶意透支，但仍可视情节追究诈骗罪的刑事责任，这时的“归还”应视作诈骗罪的退赃情节。（注：柯葛壮：《论利用信用卡恶意透支犯罪》，《政治与法律》1999年第1期，第24页。）从该论者提出的上述方案中可以看出，论者在透视立法缺憾的同时充分运用刑法基本理论调动刑法中个罪刑规范而进行协调、周密地解决该问题所体现出的苦心孤诣，其意图是好的，值得肯定。但是，论者同时忽视了恶意透支型信用卡诈骗罪与诈骗罪在其他方面的不同，从而产生下述矛盾：行为人透支不还的，以信用卡诈骗罪定罪，若归还透支款的，倒有可能构成诈骗罪，而且，根据“数额较大”标准要求的不同，后者的处罚要比前者严厉，这样处理似乎有悖立法原意。因此，这种方案并非最佳，笔者认为，不妨在对“催收不还”的解释上做文章，也许有助于相对合理地解决此问题。

对“催收不还”的理解，学术界有不同认识。一般认为，经银行催告后超过3个月不还的即可认定构成犯罪。从信用卡实务看，一般发卡银行允许透支的期限为1个月，如果在1个月内持卡人未能还本付息，发卡行在进入第二个月才派外勤人员催要透支款，透支人在法定的15天内可以提出异议，若无异议，人民法院可予以执行。这样，二个月的催要时间，对于一般透支者来说，是能还本付息的，对于以非法占有为目的的部分透支者而言，根本不想偿还，采用民事法律手段已经不能解决问题。至此，3个月结束，民转刑开始。（注：于英君：《银行信用卡犯罪的类型及定性研究》，《法学》1995年第6期，第43页。）1996年12月16日最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中也采用此标准。该解释第7条第3款规定，自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为构成恶意透支。

也有的论者提出以催告次数为依据，银行对信用卡持卡人的透支一般实行3次催告，即第一次发出书面通知催告还款，第二次派出外勤人员上门索要，第三次诉请法院发出止付令。如果经三次催告后仍无效，即可认定为拒不偿还。（注：刘华：《信用卡犯罪中若干疑难问题探讨》，《法学》1996年第9期，第26页。）

笔者认为，这两种标准从操作层面看，实质上并无区别。后一种观点尽管以催告次数为标准，但依据其确立催告次数成立的条件，达到三次催告的时间期限从实践看来大致是3个月，从而与时间标准说趋同。当然二者仍存在一定的差异，催告次数标准更具有灵活性，但也不容易操作。



前面已指出，以“经发卡银行催收后仍不归还”作为恶意透支犯罪的条件存在弊端，但这不是说该条件对那些如巨额透支后潜逃的、骗领信用卡而巨额透支的行为无法适用，而是说若按照一般的催收程序催收后（比如经过3个月）可能导致犯罪分子逃之夭夭，从而不利于及时查明犯罪，追究犯罪人的刑事责任，而可能导致犯罪黑数的增加。出于这一考虑，笔者认为，上述情况下，行为人往往进行超限额的巨额透支，而超过限额的透支，发卡行随时都可以催告持卡人还款，这时只要有证据证明行为人具有非法占有的目的，客观上银行进行了第一次催收行为，持卡人未作归还的，便可认定“经发卡银行催收后仍不归还”，而不以3个月的时限为标准。

从这种意义上看，对“催收不还”的理解似乎采“催收次数”标准更为恰当。在次数要求上，区分两种不同情况而作不同的次数要求。当然，该问题的最终合理解决仍应诉求立法的完善。

需要说明的是，在新的司法解释出台前，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》关于“催收不还”的认定标准对于一般的恶意透支案件仍具有参考价值。在这里，对“收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还”中“3个月”的具体计算方法需要有正确理解。笔者认为，对于超过规定限额的恶意透支，银行随时都有权催收，则3个月的起算时间从银行发出催收通知之日起。对于超过规定期限的恶意透支，由于一般发卡行允许持卡人透支的期限为1个月，在此1个月内，透支人随时都可偿还，发卡行也不予以催收，只有超过1个月的，发卡行才发出催收通知，这时的3个月起算时间仍应以发卡行发出催收通知之日起，实际上行为人偿还的日期可以为4个月。

此外，对催收不还的理解，还应注意，这里的催收的对象也是不还的主体即持卡人。根据信用卡法律关系，在持卡人与发卡行之间的主合同外还有从合同——保证合同。而且，就信用卡保证合同而言，若该合同明确该保证责任为一般保证责任，则银行只有在催收持卡人不还的情况下，才可以要求保证人负责清偿，这时对持卡人来说已经具备了催收不还的条件，构成恶意透支犯罪；不能以发卡行催收后担保人替持卡人还清了款项而认为不符合“经银行催收后仍不归还”的条件否认持卡人恶意透支的构成。即使担保人不还，那也只是发卡行与担保人之间的民事合同关系，银行可以通过诉讼要求担保人承担保证责任，二者一个是民事法律关系，一个是刑事法律关系，不可混淆。如果保证人承担的是连带保证责任，则依《担保法》规定，当行为人超过规定限额或规定期限时，银行可以向持卡人或担保人任何一方要求偿还。若银行直接向担保人提出要求，担保人拒不偿还，且不告诉持卡人，则对持卡人来说，不存在“拒不偿还”的问题，依现行立法对恶意透支的规定，行为人恶意透支犯罪无由构成；如果发卡行通过保证人向持卡人要求偿还，而持卡人不偿还，则具备拒不偿还的条件，构成恶意透支犯罪。

5.客观条件之三——“数额较大”

根据刑法规定，恶意透支构成犯罪须达到数额较大。但“数额较大”的标准尚须最高司法机关就此作出司法解释。

四、恶意透支犯罪特殊形态分析

在这里，笔者主要就恶意透支犯罪的停止形态、罪数形态问题作一分析。

1.恶意透支犯罪的停止形态问题

对恶意透支来说，尽管理论上存在犯罪未遂的可能性，但由于立法上出于限制处罚范围之考虑而规定构成恶意透支犯罪须以“银行催收不还”为条件，因此事实上很难处罚未遂犯。比如，行为人出于非法占有的目的，在实施超额透支时遭到银行的止付，这种情况下，行为人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了超过规定限额的透支行为，但结果没有透支成功，具备犯罪未遂的条件，但实践中，这种行为一般不被纳入刑法调整范围。

2.恶意透支型信用卡诈骗犯罪中可能存在的罪数罪形态

（1）构成牵连犯的情形

在恶意透支中，行为人通过伪造银行授权文书，欺骗商户进行超过规定限额的透支，则行为人的伪造行为可能构成相关的伪造文书犯罪，并与恶意透支犯罪形成牵连关系，而构成牵连犯，应以目的行为信用卡诈骗罪定罪并从重处罚。

（2）构成连续犯、徐行犯的情形

根据刑法的规定，构成恶意透支型信用卡诈骗罪，以银行催收不还为要件。这意味着，行为人以非法占有为目的，利用通讯手段相对落后、异地取现的信息不能及时汇总到发卡银行及发卡行止付通知难以及时到位的现状，在一地大额取现后，又到另一地大额取现，连续多次超过规定限额或期限透支，即使每次数额都达到了“数额较大”，如果行为人使用的为同一发卡行发出的同一张信用卡，则难以构成连续犯。因为，连续犯以连续实施的数行为都构成犯罪为必要，这就是说，恶意透支犯罪构成连续犯须以每次实施的恶意透支都构成犯罪为必要，而立法上出于刑事政策的考量并为使透支纠纷与恶意透支行为区分开来，以“催收不还”作为构成恶意透支犯罪的限制条件。即使行为人出于非法占有的目的，超过规定限额或期限透支，但在银行催收不还之前不能将此行为评价为犯罪，自然，行为人连续实施的多次非法透支行为尚不能认为是犯罪行为，行为人恶意透支构成连续犯便失去了基础。当然，立法的这种规定是否妥当尚值得思考（本文在立法完善部分将对此加以分析），假若恶意透支犯罪不以“银行催收不还”为要件或仅将其作为选择条件，则有可能存在构成连续犯的情况。

不过，这种情况下，行为人出于非法占有之目的，为了透支某笔数额较大或巨大的款项，分多次连续异地透支，每次透支都在银行授权额度以下，以此逃避授权的，并经银行催收不还，该多次透支行为，可以构成刑法中的徐行犯。所谓徐行犯，是指行为人将一个本可即时完成的犯罪，有意分为数次活动，陆续实施的犯罪形态。基本特征是：主观上基于一个确定的犯罪故意；客观上数次活动合成一个犯罪行为；分次实施危害活动；

侵害同一被害人的同一客体。（注：姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第301-304页。）需要指出的是，尽管行为人连续在多个银行网点实施恶意透支，但这只是实施场所的不同，犯罪对象都是同一银行的财产。

如果行为人先后使用在不同发卡行申领的不同信用卡，比如分别使用长城卡、金穗卡、牡丹卡等，连续多次违规透支，数额较大，并经不同发卡行银行催收皆不还，则行为人的数个恶意透支行为都构成犯罪，在此情况下符合连续犯特征的，可以构成连续犯。

五、恶意透支数额的计算方法

司法实务中，如何计算恶意透支的犯罪数额，存在不同的观点。本文在评说恶意透支数额计算标准不同方案的基础上，提出自己初步的意见。

1.恶意透支数额计算标准不同方案之评析

刑法仅笼统地规定犯罪“数额”是构成信用卡诈骗罪或者信用卡诈骗罪加重构成的客观条件之一，但由于恶意透支的特殊性，其犯罪数额的计算标准存在与使用伪造信用卡、作废信用卡、冒用信用卡实施诈骗的犯罪数额标准不一致之处。理论界、实务部门对恶意透支的数额认定标准提出了几种不同的方案，值得研究。

一种方案采单一标准，即明确规定一个数额，达到此数额即构成犯罪。但对具体的数额起点，又有不同认识。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对恶意透支的数额认定就是采取的单一标准。有的论者认为，考虑到信用卡恶意透支是一种新型经济犯罪，为了缩小打击面，体现刑罚的谦抑性，以2，000元-3，000元作为该罪定罪起点。（注：周仰虎、于英君：《论信用卡犯罪的立法完善》，《法学》199 6年第9期，第24页。）有的则认为，《信用卡业务管理办法》已统一了各发卡银行允许透支的限额（普通卡5，000元，金卡1万元）和期限（60天），持卡人在章程规定的限额和期限内透支是一种权利，5，000元作为定案标准过低。

另一种方案则采分类标准。认为目前我国各发卡银行规定的透支限额各不相同，单一标准不合理，应本着刑事司法与信用卡章程相衔接的精神，根据不同信用卡的透支限额分类确定刑法上恶意透支的数额。（注：罗会宝：《关于信用卡透支行为罪与非罪的界定》，《中外法学》1995年第6期，第75页。）

第三种方案则认为单一标准和分类标准各有利弊，结合目前各发卡银行信用卡透支限额的不同规定，拟采用倍数数额标准为宜。比如，有的论者主张，以规范的信用卡章程为蓝本，规定凡超过信用卡章程规定的善意透支额5倍或10倍以上的，可认定为恶意透支犯罪。（注：刘华：《信用卡犯罪中若干疑难问题探讨》，《法学》1996年第9期，第27页。）有的主张用超过透支限额的一定倍数并应高于其他信用卡诈骗犯罪的数额作为犯罪起点标准为宜。（注：王建平：《信用卡恶意透支的界定及其审判原则》，《法学》1997年第3期，第51页。）

笔者认为，从“法益保护”以及正确理解恶意透支的犯罪数额范围的角度分析，采取单一标准是妥当的，但确定该数额的起点标准应与《信用卡业务管理办法》规定的透支限额相衔接，而非与各具体的信用卡章程规定的透支限额相衔接，而《办法》规定的透支限额为5，000元，在此意义上，笔者赞同前述最高人民法院采取的“5，000元”标准。事实上，即使规定透支限额较低的信用卡，其发卡银行也规定恶意透支5，000元的，应移交司法机关作为刑事案件处理，比如，中国银行人民币长城卡规定透支的限额为200元，但其信用卡章程规定，持卡人恶意透支骗取财物5，000元以上的，银行应报送司法机关追究持卡人的刑事责任。之所以“5，000元”单一标准更为合理，主要基于以下理由：（1）若采分类标准，则会导致与其他犯罪尤其是诈骗罪罪刑的严重失衡。比如，有的信用卡允许的透支额度为200元，如果恶意透支的数额较大即以200元为标准，不仅与信用卡透支的初始功能相违背，而且与诈骗罪的起刑标准存在着严重的失调，其结果只会造成只能保护透支额低的信用卡而对透支额高的信用卡保护不力。（2）倍数数额标准貌似合理，但仍存在实质的不合理性，而且如何确定该倍数，是1倍、5倍还是10倍，是根据不同的信用卡确定不同的倍数，还是统一倍数，这些问题都难以恰当解决，不具有可操作性。如果统一倍数（以5倍为例），则会出现如下局面：有的信用卡透支限额为200元，则恶意透支1，00 0元（200元×5）的即构成犯罪，有的信用卡透支限额为5，000元，则恶意透支25，000元（5，000元×5）才构成犯罪，如此高低悬殊，不仅与发卡银行的初衷相违背，而且从“法益侵害”角度看，亦不应有此迥异；如果不统一倍数，则其间的区别性待遇基础何在？恐难回答。（3）无论各发卡银行允许的透支额度是多少，只要持卡人出于非法占有的目的，则其透支限额内透支的权利不复存在，其在发卡银行允许透支的限额内透支的数额连同超过规定的限额之部分一起应算入恶意透支犯罪的总数额中。因为，既然持卡人不想归还，意图占有，则按规定发卡银行允许透支的限额内的透支数额也是被持卡人非法占有的，该笔财产也是发卡银行的损失。因此，从被害者遭受损失的角度或者从法益侵害的角度，无论持卡人的透支超出了允许透支限额的多少，当达到一定数额时（在这里是5，000元），其社会危害性程度是一致的，给银行造成的损失程度也是一致的。因此，采单一标准具有合理性。倍数标准论者未能正确地理解恶意透支犯罪数额的计算范围，这是其确立该标准的基础性错误。

总之，在目前新的司法解释尚未出台的情况下，笔者认为可以参考前述最高人民法院的司法解释，《解释》将恶意透支定罪的标准规定为5，000元。这里的“5，000元”不是单纯指超出发卡银行规定的透支限额的部分，还应包括发卡银行允许透支的数额，但不包括持卡人的帐户余额。

2.在计算数额时应注意的其他问题

实践中，认定恶意透支的数额还应注意以下问题：应将本息合算；若持卡人在办卡时曾向发卡行缴纳保证金，则该保证金应在透支总额中扣除；对于“拆东墙补西墙”、边透边还型恶意透支的数额的计算，应以持卡人最后一次实际透支的数额，加上前几次透支而尚未偿还的数额为标准，若持卡人用后一次透支款项归还前一次透支款项的，则应把已归还的部分扣除，以最后实际透支的总额计算。

六、恶意透支犯罪的立法完善基于以上考察，笔者认为，关于恶意透支犯罪在犯罪性质和构成要件两大方面需要立法的进一步完善。

1.恶意透支犯罪是否应属于信用卡诈骗罪

在《决定》之前以及刑法修订过程中，有的论者基于恶意透支行为的特殊性，建议将恶意透支行为独立成罪，以与采用其他方式进行的信用卡诈骗罪相区别。（注：苏正洪：《论犯罪型的恶意透支之认定与处理》，载《上海市惩治和预防金融欺诈高级研讨会论文集》（1996年），第81页。）遗憾的是，立法者并未采纳该合理性建议，而将恶意透支行为作为信用卡诈骗罪的表现方式之一。笔者认为，恶意透支犯罪确有与使用伪造的信用卡、作废的信用卡、冒用他人信用卡进行的诈骗构成的信用卡诈骗罪不同之处，后者是典型的诈骗行为，而恶意透支具有一定的背信性质。二者的区别具体表现在以下几个方面：其一，犯罪主体的特殊性。恶意透支行为人只能是信用卡的合法使用人，其他人只能作为犯罪参加人加以考虑。（注：王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第278页。）而后者则系非合法持卡人所为（对于使用作废的信用卡来说，既然信用卡被作废，则原持卡人不再具有合法持卡人的地位）。其二，犯罪主观方面的特殊性。恶意透支必须明确“非法占有”这一目的要件，否则无法区分恶意透支与善意透支，而且，“经发卡银行催收不归还”的行为，只是认定其主观上具有非法占有目的的客观征表。而后者，由于行为本身就可以充分地体现出行为人非法占有的意图，故无须特别规定非法占有的目的要件。其三，犯罪客观方面的特殊性。从司法认定的角度，恶意透支有一个从民事法律关系到刑事法律关系的转化过程（但从存在论上，不存在此转化），而后者则是直接构成刑事法律关系。

鉴于恶意透支具有以上不同于其他三种行为方式的特殊性，还是将恶意透支独立定罪为宜，以有别于其他三种行为。

从国外的刑法理论与立法例看，许多国家刑法是将这种实为恶意透支性质的滥签信用卡的行为作为独立犯罪规定的，如德国、瑞士。在日本，对利用信用卡恶意透支的行为，尽管无独立的罪名，以往判例有时是以诈骗罪论处，但理论界对此有不同意见。（注：刘宪权：《金融风险防范与犯罪惩治》，立信会计出版社1998年版，第178页。）在德国第二次抗制经济犯罪法案公布施行前，对于“危害非现金支付制度”的非权利人滥用欧共体保护的信用卡以诈骗罪论处，一般不存在异议，但对于有权利的人对信用卡褴用，尤其是在明知帐户存款不足的情况下签发信用卡的行为，应如何处理，曾存在分歧意见。前文曾提及德国最高法院曾认为这种行为不应以犯罪论处，但该意见引起了德国刑法学界的强烈批评。为了明确法律状态，并考虑到德国法院对于支票卡、信用卡诈骗的判决如果没有得到德国刑法学界的支持是很难长期维持下去的，德国第二次抗制经济犯罪法案将有权利的所有人滥用支票卡和信用卡的行为，作为单独的犯罪构成规定进德国刑法典第266b条，该条规定：

因持有支票卡或信用卡，而被授予权利，在消费后，由发卡银行担任付款，如持有人滥用此种权利，并导致发卡银行的损失，处3年以下自由刑或科罚金。之所以将其独立成罪，是因为这种使用信用卡的情形“既非诈骗又非背信”，（注：徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社1999年版，第22页。）之所以被安排在“背信罪”（第266条）之后，是因为如同第266条的背信罪一样，当行为人超过合法的范围使用信用卡，从而超越了在信用卡中规定的相互关系，即合法的许可的范围时，行为人就滥用了允许他通过信用卡而获得的促使签发人支付的可能性，如果持卡人不能立即将欠帐补齐的话，就会造成签发人的损失。（注：王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第278页。）可以说，立法上是把滥签信用卡的行为作为特殊的背信行为处理的。（注：林东茂：《信用卡滥用的刑法问题》，载许玉秀等：《罪与刑》，（台湾）五南图书出版公司1998年版，第352页。）由此足见德国刑法对滥用信用卡行为的立法化是有充分理由的。

笔者认为，德国刑法将滥用信用卡（与我国刑法中的恶意透支相同）的行为独立规定的理由具有普适性。

这种“既非诈骗亦非背信”的行为并不会因发生在我国就可以诈骗犯罪定性。当然，从恶意透支的行为手段来看，其伪造授权、骗取授权，最终表现为逃避授权的行为的确具有某些诈骗的特点，同时它也是侵害信用卡管理秩序的犯罪。因此，在立法安排上不妨将其规定在非合法持卡人构成的信用卡诈骗罪的规定之后。

2，恶意透支的成立要件问题

在刑法对恶意透支的概念明确规定之前，有关的司法解释对恶意透支的规定是：特卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。与该规定相比，新刑法的规定在主观上没有“明知无力偿还”的内容，客观上没有“逃避追查”的内容。

笔者认为，虽然这种明知无力偿还的故意从解释论上，也可以归于“非法占有目的”范畴，或者说是非法占有目的的一种形式，但为不致引起理解上的分歧，在立法上明确规定“明知无力偿还”作为主观上选择要件之一，更为恰当。另外，前文在“经发卡银行催收仍不归还”的认定中已指出，规定该要件虽有其合理性的一面，但若严格贯彻也会放纵真正的犯罪分子。为此，笔者建议将此要件作为客观方面的选择要件。这样，综合持卡人的主客观特征，可以将恶意透支的概念作如下表述：恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为；但采取欺骗方法申领信用卡而透支，或者持卡人非法占有目的明显的，不受“经发卡银行催收后仍不归还”的限制。

作者：赵秉志·许成磊