石鸿林诉泰州市华仁电子资讯有限公司著作权侵权纠纷案 - 法律知识

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来源：法制办主站发布时间： 2010-12-14 10:18 阅读次数：

石鸿林诉泰州市华仁电子资讯有限公司著作权侵权纠纷案（2009年3月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2009]第3期出版）裁判摘要在计算机软件侵权纠纷中，判断是否存在侵权行为的主要方法之一是比较软件著作权人、被控侵权人双方的软件源程序之间是否相同或者构成实质性相同。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”软件的源程序一般由开发者持有，在被控侵权人无正当理由拒绝提供软件源程序供直接比对，而因技术的限制无法从被控侵权产品中直接读出其软件的源程序的情形下，如果软件著作权人已经证明了被控侵权人的软件在软件设计缺陷等方面与著作权人的软件确实存在相同或相似之处，可以证明被控侵权人持有但拒不提供的源程序的内容不利于被控侵权人的，人民法院可以直接根据前述规定，判定双方软件之间构成实质性相同，由被控侵权人承担民事责任。石鸿林诉泰州市华仁电子资讯有限公司著作权侵权纠纷案原告：石鸿林。　　被告：泰州市华仁电子资讯有限公司。　　法定代表人：沈云泉，该公司董事长。　　原告石鸿林因与被告泰州市华仁电子资讯有限公司(以下简称华仁公司)发生著作权侵权纠纷，向江苏省泰州市中级人民法院提起诉讼。原告石鸿林诉称：原告于2000年8月1日开发完成了“S型线切割机床单片机控制器系统软件V1．0”，原告是该软件的合法著作权人。原告发现被告华仁公司销售的切割机床单片机控制器(单板机)使用的系统软件指令代码序列及硬件使用配置、键盘布局、操作显示内容等与原告涉案软件完全相同。被告未经许可，非法复制原告享有著作权的软件，并安装至单板机内向生产线切割机床的厂商销售，每月销售单板机多达二百余台，其行为严重损害了原告合法权益。诉请判令被告停止侵权，公开赔礼道歉，支付鉴定费用，赔偿原告经济损失100 000元以及为制止被告侵权行为所支付的证据保全公证费、诉讼代理费9200元。原告石鸿林提交以下证据：　　1．计算机软件著作权登记证书一份，用以证明原告石鸿林系S型线切割机床单片机控制器系统软件的著作权人。　　2．2005年8月4日《宁波日报》刊载的《律师声明》一份，用以证明原告石鸿林作为软件著作权人采取了维权行为。　　3．被告华仁公司工商登记档案材料一份，用以证明被告的基本情况。　　4．2005年7月17日原告石鸿林从被告华仁公司处购买的主板一块、被告单位开具的商业销售发票一份以及原告方生产的主板一块。用以证明在被告处购买主板单价为人民币350元，两块主板可供法院作鉴定。　　5．被告华仁公司HR-Z线切割机床数控控制器说明书一份、2005年12月20日泰州市海陵区公证处(2005)泰海证民内字第1146号公证书一份。主要内容是：公证机关泰州市海陵区公证处根据原告石鸿林申请对原告向被告购买一台HR-Z线切割机床数控控制器(单板机)的过程进行公证，制作了工作记录、拍摄了相关照片8张，并将所购买的产品进行了封存。用以证明被告销售HR-Z线切割机床控制器及主板的行为侵犯了原告的软件著作权。　　6．2005年12月30日张生平(由原告石鸿林委托)与被告华仁公司工作人员(手机号13357798456)的通话录音电话录音磁带一盒。用以证明被告销售侵权产品的数量。　　7．由原告石鸿林担任法定代表人的武汉鸿麟电子有限公司的企业法人营业执照副本一份、武汉市科学技术局认定上述公司为高新技术企业的《高新技术企业认定证书》一份、武汉鸿麟电子有限公司销售单板机的湖北增值税专用发票两份。用以证明原告所在的公司对外销售的单板机销售价格。　　8．2005年12月26日公证费发票一份，金额1200元；律师代理费收费收据两份，合计金额8000元；企业工商档案查询费定额专用发票两份，合计金额100元。用以证明原告石鸿林为制止本案侵权而支出的费用。　　被告华仁公司辩称：被告销售的HR- Z型线切割机床控制器所采用的系统软件系被告独立自主开发完成，与原告石鸿林 S型线切割机床单片机控制系统应没有相同的可能，且被告的线切割机床控制器产品与原告生产的S型线切割机床单片机控制器的硬件及键盘布局完全不同。原告的诉讼主张没有事实根据，请求驳回原告的诉讼请求。　　被告华仁公司提交以下证据：　　被告华仁公司销售的HR-Z型线切割机床控制器(单板机)1台以及通过其他单位(也是原告石鸿林的客户)购买的原告的单板机1台(没有开具发票)，以证明原、被告生产的单板机的外观、硬件布局以及键盘布局完全不同。　　泰州市中级人民法院依法组织了质证。被告华仁公司对原告石鸿林提交的证据4有异议，认为该证据中原告提供的控制器主板虽系被告公司产品，但有磨损痕迹，怀疑被拆封过；对原告提交的证据5有异议，认为公证书载明的被告公司地址与实际登记地址不一致，另外公证保全进行了一个多小时，时间不合理；对原告提交的证据6有异议，虽然录音中受话人是被告法定代表人沈云泉之妻，但因原告委托的人谎称欲大量购买单板机，被告工作人员为促成交易过于夸大了单位生产能力和销售量，因此录音内容不能真实反映被告生产销售情况，不能作为被告生产和销售量的证据；对原告提交的证据7有异议，认为案外人武汉鸿麟电子有限公司没有软件开发的经营范围，属于超范围经营，该公司开具的增值税发票不能说明事实上发生了发票上载明的销售业务，不能证明原告主张的单板机的价格。被告对原告提交的其他证据的真实性没有异议。　　对被告华仁公司提交的证据，原告石鸿林根据单板机的外观，对其中一台进行了查验，认可该台单板机系原告所在公司销售，且单板机内主板为改进版。但认为，本案原告所诉侵权事项仅涉及原告软件著作权而不涉及相关产品的外观或版式设计，因此，被告提交这两台单板机作为证据，与本案没有任何关联性。　　泰州市中级人民法院认证结论为：原告石鸿林提交的证据1，能证明本案原告为S型线切割机床单片机控制器系统软件 V1．0的软件著作权人，亦为本案适格原告，该证据是合法有效的证据，予以确认；原告提交的证据2，被告华仁公司虽未提出异议，但该证据与本案没有关联性，不予确认；原告提交的证据3证明了被告主体身份及登记基本情况，予以确认；原告提交的证据4中涉及的被告控制器主板的“HR线切割机床控制器1”反光封贴上确有破损痕迹，原告未能就此作出合理解释，不能作为本案与原告相关软件进行鉴定比对的材料。但对证据4中交易销售发票以及被告销售上述型号线切割控制器主板的事实，予以确认；原告提交的证据5，被告虽提出公证书上公司的地址与其登记住所不一致、保全时间不合理等疑问，但没有提供足以推翻公证文书效力的证据，故对该证据予以确认；原告提交的证据6，被告不否认其真实性、关联性，应予以确认，但被告提出原告方虚构向被告公司购买产品的事实，被告方工作人员为促成交易而夸大其生产能力和销售量的理由，具有一定的合理性，故仅凭证据6中部分通话内容尚不足以认定被告生产销售相关产品的数量及其获利数额，不能单独作为认定事实的根据。原告提交的证据7中，由原告担任法定代表人的武汉鸿麟电子有限公司的企业法人营业执照副本、武汉市科学技术局认定上述公司为高新技术企业的《高新技术企业认定证书》两部分证据与本案没有关联性。对于武汉鸿麟电子有限公司销售单板机的湖北增值税专用发票，因被告否认有关交易事实的发生，原告亦未能提供原件与增值税专用发票复印件相核对，故对该证据不予确认。原告提交的证据8是原告为诉讼而实际发生的一些支出费用凭据，真实有效，予以确认。被告当庭提交的证据，与被告生产、销售的控制器及主板的软件是否侵犯原告石鸿林软件著作权无关，不予确认。泰州市中级人民法院一审查明：　　2000年8月1日，原告石鸿林开发完成S型线切割机床单片机控制器系统软件。　2005年4月18日，原告获得国家版权局软著登字第035260号计算机软件著作权登记证书，证书载明：软件名称为S型线切割机床单片机控制器系统软件V1．0，著作权人为石鸿林，权利取得方式为原始取得。　　被告华仁公司于2001年11月14日成立，经营范围为电脑配件、外设设备、监控设备配件、纺织器材、发电机组配件生产销售，电脑、发电机组、监控设备(国家专项规定除外)销售。　　2005年7月17日，原告石鸿林从被告华仁公司购买机床控制器主板一块，单价350元，被告开具商业销售发票一份。　　2005年12月20日，原告石鸿林向江苏省泰州市海陵区公证处申请证据公证保全。当日，公证机关对原告以660元价格向被告华仁公司购买HR-Z线切割机床数控控制器(单板机)一台，并取得被告公司销售发票(No：00550751)的购买过程制作了保全公证工作记录、拍摄了所购控制器及其使用说明书、外包装的照片8张，并对该控制器进行了封存。同日，公证机关出具 (2005)泰海证民内字第1146号公证书一份。此次公证保全费用为1000元。　　原告石鸿林向法院申请对泰州市海陵区公证处公证保全的HR-Z线切割机床控制器内置软件进行鉴定。被告华仁公司否认相关侵权事实，并拒绝提供其控制器软件源程序，原告遂提供其在国家版权局登记备案的软件源程序，申请对其与公证保全的控制器软件源程序进行比对鉴定。因双方对鉴定机构的选择未能协商一致，泰州市中级人民法院依职权指定江苏省科技咨询中心(以下简称科咨中心)对涉案软件程序进行技术鉴定。鉴定事项为：1．原告在本案中提供的软件源程序与其在国家版权局版权登记备案的软件源程序的同一性； 2．公证保全的被告HR-Z线切割机床控制器系统软件与原告获得版权登记的软件源程序代码相似性或者相同性。科咨中心在鉴定中发现，被告对固化软件的芯片采取了加密措施，遂征询法院请被告提供解密方法，被告以自己也不具备硬件解密方法为由拒绝提供。2006年8月17日，科咨中心出具鉴定工作报告。该鉴定意见为：“因华仁公司的软件主要固化在美国ATMEL公司的AT89F51和菲利普公司的P89C58两块芯片上，而代号为“AT89F51”的芯片是一块带自加密的微控制器，必须首先破解它的加密系统，才能读取固化其中的软件代码。为解决芯片解密程序问题，鉴定机构咨询了有关专家，形成两种意见：一种观点认为，通过芯片解密读取软件二进制代码，再反汇编出软件源代码的方法难以实现；另一种观点认为：可作为一个专门的课题，但需要较长的时间和一定的经费投入，但即便解密成功，通过芯片解密得到的二进制代码，再反汇编出的软件源代码与被解密的软件实际的源代码会有一定差异，这种差异的范围有多大，难以估计；同时，芯片解密本身的合法性也是一个问题。综上，根据现有鉴定材料难以作出客观、科学的鉴定结论。”泰州市中级人民法院将上述鉴定工作报告送达原、被告双方，双方对鉴定报告的内容均无异议。　　2006年11月6日，原告石鸿林提出再次鉴定申请，主要内容是：由原告提供一份软件源代码和源程序与其在国家版权局登记的“S型线切割机床单片机控制器系统软件”作版本相似或相同性鉴定，再将其提供的软件与公证保全的被告华仁公司的线切割机床数控控制器软件进行功能相同性或一致性鉴定，以证明被告侵权。被告认为，原告本案所提供软件的功能已与其获得版权登记的软件不一致，而且软件源程序的同一性鉴定与软件功能性鉴定是两回事，实现一种功能的方法可以有多种方式，请求人民法院驳回其申请。因为源程序是企业最大的商业秘密，一旦提供就需要经过多个专家对比，难免不造成泄密，所以如果原告对被告因提供软件源程序而导致其程序公开或泄密所造成的损失，承诺按照原告诉状上经济损失的计算方法予以赔偿，被告可以提供其源程序。该建议遭原告拒绝。被告遂以无提供源程序义务为由而拒绝提供。　　本案一审的争议焦点是：被告华仁公司生产、销售主板及控制器的内置软件是否侵犯原告石鸿林的S型线切割机床单片机控制器系统软件V1．0的著作权。　　泰州市中级人民法院一审认为：　　相对于特殊侵权行为而言，知识产权侵权诉讼属于普通侵权诉讼，应按照“谁主张，谁举证”原则，对存在侵权行为的举证责任应当由主张对方侵权的一方承担。本案中，原告石鸿林起诉被告华仁公司侵害其软件著作权，原告即应当对被告存在侵权行为提供证据加以证明。原告确实享有涉案软件S型线切割机床单片机控制器系统软件V1．0的著作权，也提交了被告华仁公司生产、销售的线切割机床控制器，但经鉴定机构鉴定，不能直接证明被告控制器内置软件与其软件源程序具有相同性或者实质相似性，无法确认被告生产、销售线切割机床控制器的行为构成对原告软件著作权的侵犯，也就无从判令由被告承担侵权行为责任。　　针对被告华仁公司认为其销售的线切割机床控制器所使用的软件系由其自主开发，不构成侵权并拒绝提供其控制器内置软件源程序作比对鉴定的事实，原告石鸿林在庭审中提出了本案应实行举证责任倒置，将举证责任转移给被告的主张。法院认为，实行举证责任倒置必须以法律有明确规定为前提，而一般侵权诉讼中将证明侵权行为存在的责任倒置给被控侵权行为人，或者由被控侵权人承担其行为不构成侵权的证明责任，缺乏法律依据，故对原告关于本案应适用举证责任倒置的主张，不予采纳。至于被告使用的涉案软件是否由被告自主开发，理论上讲应由被告承担提供证据证明的责任，但被告的行为是否构成侵权，首要问题是原告必须依证据规则先举证证明被告非法复制并发行了原告享有著作权的软件。因此，原告不能以被告不提供自主研发的有关证据即直接推定其相关行为对原告软件著作权构成侵权。　　对于原告石鸿林提出再次鉴定的申请，其目的是通过功能比对鉴定，在各自软件实现的功能相同或者一致的情况下，证明被告华仁公司存在侵权可能性，进而产生举证责任转移的效果，以使被告提供其软件源程序。法院认为，功能通常被认为是软件的思想、概念，任何人都不能排斥他人研发与自己功能相同的软件，软件功能相同并不等同于比对软件具有实质性相似或者相同，因此，不同软件实现了相同、相似的功能，不能当然得出一方软件侵权的结论。故对原告提出再次鉴定的申请，不予支持。　　综上，原告石鸿林起诉称被告华仁公司对其实施了软件著作权侵权行为的证据不足，对其要求被告承担侵权责任的诉讼主张不予支持。据此，江苏省泰州市中级人民法院于2006年12月8日判决：　　驳回原告石鸿林的诉讼请求。石鸿林不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其主要理由是：一、一审判决认定事实不清。1．一审法院委托科咨中心作出的司法鉴定报告，认为无法鉴定，这个结论是不科学的。根据《计算机软件保护条例》第二条、第三条的相关规定，计算机软件指计算机程序及其有关文档。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。计算机软件单独以源程序方式向外传播的情况较少，大多是以目标程序的形式向外传播，其表达方式有时也记载在相关文档中。因此，进行鉴定时不应局限于源程序的比对，也可以通过对目标程序、文档等进行比对，从整体上进行分析，以判断争议软件的相似性或相同性。本案中，上诉人享有著作权的软件和被控侵权软件在目标程序及文档存在几个共同的特征性漏洞，但鉴定机构并没有进行仔细分析就简单地作出无法进行鉴定的结论。另外，科咨中心出具的鉴定报告中，并没有对鉴定人鉴定资格的说明以及鉴定机构、鉴定人员的签字盖章。上诉人有理由怀疑科咨中心及其鉴定人员是否具有计算机软件鉴定的资质，且该司法鉴定报告没有作出明确的鉴定结论，应当认定为自始无效。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： (一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的； (三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。……”根据上述规定，一审法院不应当拒绝上诉人提出的重新鉴定申请，应当重新委托有资质有能力进行计算机软件鉴定的鉴定机构进行鉴定。2．上诉人已经提供了初步的侵权证据，如公证保全的被上诉人的产品及其说明书、被上诉人产品的键盘分布及操作显示界面、上诉人的著作权登记证书、上诉人的源程序等，这些均能初步表明诉争软件存在相同性或相似性。二、关于举证责任分配，一审判决适用法律错误。《司法鉴定程序通则(试行)》第十条规定：“与案件有关的公民、法人和其他组织应当向司法鉴定机构如实提供鉴定材料。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”因此，被上诉人有义务提供其软件源程序进行鉴定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，本案中，源程序是被上诉人拥有，上诉人对此无法获得，法院应当依法要求被上诉人提供源程序，而不应将此项举证责任转移给上诉人。此外，提供源程序进行司法鉴定并不会导致其源程序公开或泄密，被上诉人以保密为由拒不提供源程序不符合法律规定。一审判决简单套用“谁主张、谁举证”原则属于适用法律错误。上诉人石鸿林二审提交以下证据：　　宁波市海曙松发电子有限公司(以下简称海曙公司)生产的HX-Z型微机线切割锥度控制器实物(以下简称HX-Z型控制器)及使用说明书一份、上诉人石鸿林与海曙公司签订的技术协议、海曙公司及其法定代表人出具的证明和证词、货物快递运单及汇款凭证。用以证明HX-Z型控制器系统软件，系应海曙公司的要求对其原有享有著作权的S系列软件进行改版，也是由上诉人开发完成的。将HX-Z型控制器与被控侵权产品比较，两者的使用说明书、整机外观及布局完全相同或相似；具体操作使用存在相同之处；具有相同的软件特征缺陷和漏洞错误，两者的软件代码序列基本相同，被上诉人华仁公司侵犯了上诉人的软件著作权。　　被上诉人华仁公司辩称：首先，被上诉人没有义务提供源程序，源程序是企业最大的商业秘密，一旦提供就需要经过多个专家对比，难免不造成泄密，而且上诉人石鸿林对由此造成的损失拒绝赔偿，因此，被上诉人不同意提供源程序。其次，关于上诉人反复提到的相似性问题，一方面，上诉人、被上诉人双方产品的按键数量并不一致。另一方面，由于目前比较流行的线切割机软件都是用3B代码进行编程的，故操作显示界面存在若干相似之处是正常的。综上，请求驳回上诉，维持原判，并判令上诉人赔偿被上诉人的经济损失。　　江苏省高级人民法院经二审，确认了一审查明的主要事实。另查明：根据上诉人石鸿林在二审中提出的申请，法院准许上诉人、被上诉人华仁公司双方当事人共同指定中国版权保护中心版权鉴定委员会就以下事项进行技术鉴定：1．石鸿林提供的 HX-Z软件源程序与石鸿林享有著作权的 S系列软件源程序是否相同或实质性相同；2．HX-Z软件与被控侵权的HR-Z软件是否具有相同的软件缺陷及运行特征。中国版权保护中心版权鉴定委员会于 2007年11月28日出具鉴定报告，结论为：1．石鸿林享有著作权的S系列软件源程序与石鸿林二审提供的HX-Z软件源程序实质性相同。2．通过运行石鸿林二审提供HX-Z型控制器和被控侵权的HR-Z型控制器，发现二者在加电运行时存在相同的特征性情况。3．通过运行上述二控制器，发现二者存在如下相同的缺陷情况：(1)二控制器连续加工程序段超过2048条后，均出现无法正常执行的情况；(2)在加工完整的一段程序后只让自动报警两声以下即按任意键关闭报警时，在下一次加工过程中加工回复线之前自动暂停后，二控制器均有偶然出现蜂呜器响声2声的现象。　　上诉人石鸿林二审提供的HX-Z型控制器和被控侵权的HR-Z型控制器的使用说明书基本相同。两者对控制器功能的描述及技术指标基本相同；两者对使用操作的说明基本相同；两者在段落编排方式和多数语句的使用上基本相同。　　上诉人石鸿林在一、二审中支付的合理费用为9200元，二审鉴定费用为21 282元，一审认定事实中，对部分费用的计算有误，二审予以纠正。　　本案二审期间，上诉人石鸿林明确表示放弃要求被上诉人华仁公司公开赔礼道歉的诉讼请求。华仁公司一直未能提供被控侵权的HR-Z软件的源程序以供比对。　　本案二审的争议焦点是：一、被上诉人华仁公司是否侵犯了上诉人石鸿林的涉案计算机软件著作权；二、如果华仁公司构成侵权，应如何承担民事责任。　　江苏省高级人民法院二审认为：　　本案的核心问题在于比对涉案HR-Z型控制器计算机软件是否侵犯上诉人石鸿林享有著作权的S系列软件著作权。鉴于被上诉人华仁公司无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，因此石鸿林有关比对双方软件是否存在共同缺陷及运行特征的请求应予采纳。根据本案二审查明的事实，上诉人提供的HX-Z软件属于其对 S系列软件的改版，而根据中国版权保护中心版权鉴定委员会作出的HX-Z软件源程序与S系列软件源程序实质性相同的鉴定结论，可以证明这两个系统软件本身也构成实质性相同，故HX-Z软件源程序可以作为石鸿林主张著作权的依据与被控侵权的HR-Z软件进行比对。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”上诉人石鸿林主张被上诉人华仁公司侵犯其“S型线切割机床单片机控制器系统软件V1．0”著作权，应当举证证明双方计算机软件之间构成相同或实质性相同。要证明这一点，需要比对双方计算机软件的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同。根据本案查明的事实， HR-Z软件的目标程序系加载于HR-Z型控制器中的内置芯片上，由于该芯片属于加密芯片，因此也无法从芯片中读出HR- Z软件的目标程序，并进而反向编译出源程序。因此，依靠现有技术手段无法从 HR-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序。而由于被控侵权的HR-Z软件的源程序及目标程序由华仁公司持有并一直拒绝向法院提供，因此石鸿林实际无法提供HR-Z软件的源程序或目标程序以供直接对比。　　根据本案查明的事实，运行安装HX- Z软件的HX-Z型控制器和安装HR-Z软件的HR-Z型控制器，即可发现二者存在如下相同的系统软件缺陷情况：(1)二控制器连续加工程序段超过 2048条后，均出现无法正常执行的情况；(2)在加工完整的一段程序后只让自动报警两声以下即按任意键关闭报警时，在下一次加工过程中加工回复线之前自动暂停后，二控制器均有偶然出现蜂鸣器响声2声的现象。运行安装 HX-Z软件的HX-Z型控制器和安装HR- Z软件的HR-Z型控制器，二者在加电运行时存在相同的特征性情况。HX-Z和 HR-Z型控制器的使用说明书基本相同。两者对控制器功能的描述及技术指标基本相同；两者对使用操作的说明基本相同；两者在段落编排方式和多数语句的使用上基本相同。HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同，主要包括面板、键盘的总体布局基本相同等。　　根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。同时结合HX- Z和HR-Z型控制器两者在加电运行时存在相同的特征性情况、HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同、HX-Z和 HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实，上诉人石鸿林提供的现有证据能够初步证明HX-Z和HR-Z软件构成实质相同。同时，由于HX-Z 软件是石鸿林对其S系列软件的改版，且HX-Z软件与S系列软件实质相同。因此，石鸿林提供的现有证据亦能够初步证明被控侵权的 HR-Z软件与石鸿林的S系列软件亦构成实质相同。　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”在上诉人石鸿林提供了初步证据证明其诉讼主张的情形下，完全可以证明被上诉人华仁公司持有但拒不提供的源程序的内容不利于华仁公司，经法院反复释明，华仁公司最终仍不提供被控侵权的HR-Z软件源程序以供比对，故依法应当承担举证不能的不利后果。综上，在被上诉人华仁公司持有被控侵权的HR-Z软件源程序且无正当理由拒不提供的情形下，根据现有证据，可以认定被控侵权的HR-Z软件与上诉人石鸿林的 S系列软件构成实质相同，华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权。　　《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，上诉人石鸿林在一审诉讼中支付的诉讼代理费8000元、公证保全费用1200元，属于其为制止侵权行为所支付的合理开支，应予支持。因石鸿林并未举证证明其所受实际损失及被上诉人华仁公司侵权获利的准确数额，据此，法院根据华仁公司侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、石鸿林为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为 79 200元。因华仁公司侵权行为成立，本案二审鉴定费用21 282元也应由华仁公司负担。　　被上诉人华仁公司二审答辩要求判令上诉人石鸿林赔偿被上诉人的经济损失，被上诉人一审并未提出反诉，二审请求上诉人赔偿损失不符合法律规定，不予支持。综上，上诉人石鸿林的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但上诉人在二审中提交了新的证据，二审依据新证据查明了新的案件事实，应当在查清事实的基础上予以改判。江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，于2007年12月17日判决：　　一、撤销江苏省泰州市中级人民法院 (2006)泰民三初字第2号民事判决；二、被上诉人华仁公司立即停止生产、销售侵犯上诉人石鸿林S型线切割机床单片机控制器系统软件V1．0著作权的产品；三、华仁公司于本判决生效之日起10日内赔偿石鸿林经济损失79 200元。四、驳回石鸿林的其他诉讼请求。　　本判决为终审判决。

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